股东约定顾名思义是指股东之间达成的协议或约定。股东约定一般有两种情况，一种是股东对自身权利义务的处分，比如说《股权转让协议》，前手股东将其持有的公司股权转让给后手股东，是股东对其享有的股权的处分；还有一种是股东对公司权利义务的处分，比如说《股东协议》，股东对公司的治理结构、财务制度、劳动用工等进行约定，是股东对公司权利义务的处分。在涉及股东对公司权利义务处分的情况下，如果股东滥用对公司的控制权，就容易产生股东损害公司利益的情况，由此产生相关的法律问题。

笔者曾处理过一起股东之间单方为公司设定义务的纠纷，具体案情如下：

A公司是某标的公司（以下称为“标的公司”）的股东。A公司拟对外转让标的公司部分股权，B公司同意受让标的公司的部分股权，故A公司与B公司签订了《股权转让协议》，约定由B公司受让A公司转让的标的公司部分股权。转让后A公司和B公司成为标的公司股东。在签订《股权转让协议》中，A公司与B公司除约定了股权转让事宜外，还特别约定：“在股权转让完成后两年内，A公司和B公司有权各无息使用标的公司50%的现金分配。上述现金流为A公司和B公司向标的公司的借款，双方同意标的公司于2020年12月31日对可分配利润进行预结算；如届时标的公司后续经营和开发资金存在缺口，则双方向标的公司的借款额度超过经预决算的可分配利润的部分，应该立即归还标的公司，并不计利息。”

股权转让后，A公司先向标的公司提款，累计先提取了资金总额计人民币2亿元。B公司后于A公司向标的公司提款。双方提款金额出现差额，故A公司和B公司又签订了一份补充协议，约定：“在本补充协议生效之日起，在标的公司现金流满足公司经营及开发需求的前提下，B公司可补差使用直至A公司与B公司双方自标的公司分配的无息资金达到等额。”

该补充协议签订后不久，B公司从标的公司提取的资金总额累计也达到了人民币2亿元。B公司要求再从标的公司提款，A公司不同意。A公司认为B公司从标的公司提取的资金总额累计已达到2亿元，与A公司从标的公司累计提取的资金总额已经相等。B公司则认为，虽然A公司和B公司先后都各自从标的公司提取了2亿元无息资金，但由于A公司先于B公司从标的公司提款，故从资金使用成本的角度来说，A公司与B公司从标的公司各提取的2亿无息资金的财务成本并不相等，不符合补充协议中“等额”的约定，也不符合股东同股同权的原则。因此，A公司和B公司就补充协议关于“B公司可补差使用直至A公司与B公司双方自标的公司分配的无息资金达到等额”的约定发生争议。

B公司希望通过法律途径解决其与A公司之间的上述争议，故找到笔者。笔者接受B公司委托后，审查了A公司与B公司关于无息使用标的公司资金的约定后，发现该等约定的主体虽然是A公司和B公司，但是约定的内容是为A公司和B公司以外的第三方即标的公司设定了义务，即标的公司应向A公司和B公司提供约定金额的无息资金。从合同法角度来说，这是一个涉他约定。所谓涉他约定，是指当事人之间为第三人设定了权利或约定了义务的约定，包括为第三人利益的约定和由第三人履行的约定。在合同法中，如果第三方不履行涉他约定的，应由债务人向债权人承担责任。但是，如果双方当事人是第三方的股东身份，则情况并不如此简单。由于股东对公司事务享有表决权，尤其在A公司和B公司是标的公司全体股东的情况下，标的公司不可能违背股东约定，做出与股东约定相反的意思表示和行为。事实上，A公司和B公司也均各自从标的公司提取了2亿无息资金。现股东A公司和B公司就各自从标的公司提取的无息资金金额是否相等发生了争议，那么该股东约定是否有效？B公司能否实现其诉求呢？

笔者还处理过另一起股东之间单方为公司设定权利的纠纷，具体案情如下：

标的公司是负责某新能源项目（以下简称“项目”）的公司，也是该项目的建设单位。A公司是标的公司控股股东。A公司拟通过股权融资方式获取项目开发资金，故拟出售其所持有的标的公司部分股权。B公司有意受让标的公司股权。A公司与B公司经协商后签订了《股权转让协议》。《股权转让协议》中除了约定A公司向B公司转让部分标的公司股权事宜以外，A公司和B公司之间还约定了如下事项：“在不违背中国法律的情况下，B公司同意由标的公司委托A公司关联方承担工程设计、设备采购、工程建设、调试运营、验收（以下简称：“EPC总承包”）。A公司承诺，如项目决算价格超出双方约定的执行概算金额，则超出部分由A公司自行承担；项目决算价格低于执行概算的部分归属A公司。”

在《股权转让协议》签订后，标的公司的股东变更为A公司和B公司。项目土建安装工程由A公司关联方C公司以EPC总承包方式承建完成。项目工程竣工后，C公司向标的公司申请结算项目施工总承包款。标的公司根据C公司上报的建设工程结算价，经项目预决算，发现项目决算价格超出了A公司与B公司在《股权转让协议》中约定的项目执行概算金额近1亿元。B公司要求A公司或C公司按照《股东转让协议》中的约定承担超出执行概算的项目金额，A公司不同意。双方遂产生争议。

在这个案例中，由于项目的建设单位是标的公司，因此标的公司是项目的投资主体，同时也是项目建设施工的发包人，对外承担支付施工总承包款的义务。A公司和B公司关于项目决算金额超出项目执行概算金额由A公司承担的约定，其实质指向的权利对象是标的公司，而非B公司，即A公司应向标的公司承担超出执行概算的项目决算金额，而非向B公司承担超出执行概算的项目决算金额。所以该约定实质是股东之间为公司设定了权利，由一方股东承担标的公司超出执行概算的项目决算金额（即“超概金额”）。该约定是否有效？在A公司不同意承担超概金额的情况下，B公司应如何采取司法方案以实现让A公司承担超概金额的诉求？

股东约定本质上来说也是平等主体之间设立的、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此股东约定的效力要受《民法典》关于民事法律行为无效规定的规制。

但是与普通民事合同不同的是，股东之间的约定不仅涉及对股东自身权利义务的处分，有时还会涉及到对公司权利义务的处分。比如，在《股权转让协议》中，签订《股权转让协议》的当事人是原股东和新股东，但是转让标的是公司股权。因此股东关于股权转让的约定还要受《公司法》的规制。比如在转让股权之前，转让股东应向公司其他股东发出转让通知，允许公司其他股东行使优先购买权，或者在转让股权前，转让股东要取得其他股东同意放弃优先购买权的承诺。如果转让股东侵害了其他股东的优先购买权，其他股东有权主张转让股东与受让人之间签订的《股权转让协议》无效。

因此，在评判股东约定的效力过程中，不仅要考虑该等约定是否符合《民法典》关于民事法律行为无效规定，还要考虑该等约定是否符合《公司法》规定。

比如，在关于“无息使用标的公司资金”的案例中，分析A公司和B公司之间关于向标的公司提取“无息资金”的约定，我们发现，A公司和B公司之间的上述约定，本质上是A公司和B公司无偿占用标的公司资金。虽然在A公司和B公司的约定当中，A公司和B公司也约定了A公司和B公司向标的公司提取的无息资金属于A公司和B公司向标的公司的借款，如果标的公司后续经营和开发资金出现缺口，双方应向标的公司归还各自已提取金额超过经预决算的可分配利润的差额部分（不计利息）。上述约定似乎对“无息资金”性质进行了法律定性，即“无息资金”是股东对标的公司的借款。并且，A公司和B公司约定其向标的公司提款的前提是标的公司资金已满足经营和项目开发需求，似乎也未损害到公司利益或公司债权人利益。但是只要对上述约定稍作深究，就会发现A公司和B公司关于所谓“无息资金”的约定实质损害了标的公司利益。

第一，所谓“无息资金”不计利息，相当于标的公司无偿提供给股东使用，即使所谓的“无息资金”是A公司和B公司向标的公司的借款，标的公司也损失了相应的资金财务收益。

第二，虽然A公司和B公司约定“无息资金”属于A公司和B公司向标的公司的借款，但是并未与标的公司签订借款合同，也未与标的公司约定还款方式、还款担保等借款合同通常应具备的条款。并且，所谓的“借款”只停留在股东单方的意思表示，A公司、B公司并未与标的公司形成借款合意，签订借款合同。

第三，虽然A公司和B公司约定在公司后续经营和开发资金不足的情况下，A公司和B公司要向标的公司归还各自已提取金额超过经预决算的可分配利润的差额部分，但是上述约定履行的前提是项目已经经过预决算确定了A公司和B公司的可分配利润，方能确定A公司和B公司是否需向标的公司归还已提取的“无息资金”及其应归还的金额，而项目何时进行预决算并不确定，因此所谓的“无息资金”实际上没有明确的还款期限约定。

司法实务中，人民法院在股东向公司借款纠纷案件的审理中也认为要区分股东抽逃出资行为和股东向公司借款行为，关键是要看股东与公司之间是否存在真实合理的债权债务关系。[1]通常而言，股东向公司借款时，应当有真实的债权债务关系且符合有关公司章程、财务制度等规定；而股东抽逃出资则在股东与公司之间无实质的债权债务关系，往往无需支付相应的对价和提供担保，无返还期限的约定。认定公司股东是否构成抽逃出资，应当从股东发生的借款金额、有无偿还期限、有无提供担保、有无归还本金和利息以及行为的主体、行为发生期限等方面进行综合分析认定。股东抽逃出资，往往在股东与公司之间无实质的债权债务关系，如无需支付对价和提供担保，无返还期限的约定等，或者违反了有关金融管理、财务制度的规定等等。具体可以从金额、利息、偿还期限、担保、程序、会计处理方式、透明度、行为发生期限等方面进行区分。因此，关于股东向公司借款法律关系的认定，并非仅依据股东之间或股东与公司之间的约定来进行认定，而是要按照“实质大于形式”的认定原则，对双方的行为是否符合借款的法律要素来进行认定。

根据《公司法》规定，股东不能滥用对公司的控制权，严重损害公司利益。A公司和B公司关于“无息资金”的约定，实质上是股东滥用对标的公司的控制和支配地位，无偿占用标的公司的大额资金。该行为违背了公司资本维持原则，严重侵害了公司财产权，存在无效的法律风险。

在第二个关于超概的案例中，A公司和B公司约定，如果项目决算金额超过项目执行概算金额，超出部分由A公司承担。就A公司承担超概金额的约定，属于A公司自愿为公司承担超概金额，不违反法律规定的强制性规定，也未侵害公司或第三人利益，应为有效约定。

因此，股东之间单方为公司设定权利或义务时，应注意效力风险。尤其是当股东之间单方为公司设定义务的时候，应特别注意防止股东滥用对公司的控制权，为公司设定严重损失公司利益的义务，否则存在约定无效的法律风险。

针对处分股东自身权利义务的股东约定，如果股东一方违反约定，不履行约定义务，损害另一方股东利益的，守约股东可以直接向违约股东提起诉讼或仲裁，要求违约股东承担违约赔偿责任。但是，针对处分公司权利义务的股东约定，如果股东一方违反约定，不履行约定义务，要注意区分违约股东的违约行为直接损害的是公司利益，还是另一方股东利益。如果违约行为损害的是另一方股东利益的，守约股东可以直接向违约股东提起诉讼或仲裁，即股东直接诉讼。如果违约行为损害的是公司利益的，则应当由公司向违约股东提起诉讼或仲裁。如果公司受违约股东控制等原因，无法或怠于提起诉讼或仲裁的，则守约股东可以向违约股东提起股东代表诉讼，即股东间接诉讼，而不应提起股东直接诉讼，因为此时股东违约行为的直接侵害对象是公司，而非守约股东。尽管在公司利益遭受侵害的情况下，股东也会间接受损，但此时股东遭受的是间接利益损失，而非直接利益损失。

比如，在前面所述的超概案例中，虽然是股东与股东之间约定由一方股东即A公司承担项目超概金额，但是在A公司违反该约定的情况下，遭受直接利益损害的是标的公司，而非另一方股东B公司。B公司在此遭受的是间接利益损失，即由于标的公司承担了超过执行概算的项目建设资金，扩大了标的公司的支出，减损了标的公司的收益，从而间接使B公司从标的公司获得的可分配利润额下降。另一方面，即使A公司履约，也应向标的公司支付超概金额，而非向B公司支付超概金额，因此即使B公司向A公司提起诉讼，诉讼所得的利益也归标的公司所有，而非归B公司所有。因此，在该案例中，应由标的公司向B公司要求承担超概金额。若标的公司无法或怠于提起诉讼的，则B公司可以依据《公司法》第一百五十一条规定提起股东代表诉讼。

股东代表诉讼（shareholder’representative action），又称股东派生诉讼或股东衍生诉讼（shareholder’derivative suit），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。[2]股东代表诉讼是针对公司本身独立意思形成机制被破坏的情况下，公司难以向侵害公司利益的人追责情况下，在实践中侵害公司利益的人本身可能就是控制公司的控股股东、实际控制人，或者是公司的董事、监事或高级管理管理人员，法律赋予股东的一种替代救济权利。通过股东代表诉讼，股东可以以自己的名义直接起诉侵害公司的主体，在维护公司权益的同时达到间接维护股东权益的目的。所以股东代表诉讼又被称为股东间接诉讼。

由于股东代表诉讼是在公司利益受到侵害，但公司怠于或无法提起诉讼或仲裁维护自身权益时，股东为了保护公司利益和股东间接利益而提起的诉讼，因此各国公司法对于股东代表诉讼的诉讼当事人、提起的程序、诉讼利益的归属等均有明确规定。根据《中华人民共和国》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

因此，我国股东代表诉讼的原告是有限公司责任的股东，以及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。被告是侵害公司利益的董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人以及公司外部人员等。除原被告以外，根据《公司法解释（四）》第二十四条第一款规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。”因此，我国股东代表诉讼还要求公司作为诉讼的第三人参加诉讼。理论上来说，公司才是股东代表诉讼中“真正的原告”，但是由于其拒绝提起诉讼，故不宜将其列为原告。而公司作为“真正的原告”，也不能列为被告。且诉讼的利益与公司密切相关，诉讼的裁判结果对公司具有约束力。因此将公司列为股东代表诉讼的第三人是比较合理的做法。如果公司有其他股东，根据《公司法解释（四）》第二十四条第一款规定“一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告”，其他股东可以以共同原告身份参加诉讼。

符合起诉条件的股东在提起股东代表诉讼前，必须履行相应的前置程序，即股东先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；如果监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东才有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。设置前置程序是为了“穷尽公司内部救济”。[3]如前所述，公司法人人格是公司的基石，法律应最大限度尊重公司法人人格。股东代表诉讼的诉权原本归属于公司，只有先提请公司行使，在确定公司拒绝股东请求后，才能发动股东代表诉讼。当然，在紧急情况下，如果不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失，股东可以在不经前置程序的情况直接向人民法院提起股东代表诉讼。

股东代表诉讼的裁决（包括法院做出的调解书及经法院批准的和解协议）的法律效力不仅及于原被告双方，而且及于公司与其他股东（包括开始为原告但后来退出诉讼的股东）。在上述裁决生效后，其他股东不得就同一理由再提起股东代表诉讼。此外，根据我国《公司法解释（四）》第二十五条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”因此，在股东代表诉讼中的原告股东胜诉的，胜诉的利益归于公司。

股东代表诉讼常见的适用情况是公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或第三方损害公司利益，这种侵害行为往往是单纯的侵权行为，并不一定存在违约的情形。实务中使用股东代表诉讼，要注意辨别适用情况，即根据具体的案情确定是否符合股东代表诉讼的适用情形，还是应当提起股东直接诉讼等其他诉讼。比如在超概的案例中，由于存在股东约定，如果不注意区分，容易与股东直接诉讼混淆，认为应当提起股东直接诉讼。

不论是从民事合同相对性的角度来说，还是从公司独立法人人格的角度来说，除非公司是协议的当事人，否则股东之间未经公司同意，单方为公司设立的权利义务约定并不当然约束公司。

公司具有独立的法人人格，公司法人治理结构是公司制的核心。1999年9月《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就已经明确提出“要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。”《公司法》就公司股东会、董事会、监事会以及经理层的权利与义务也予以了明确。因此，即使是公司股东，也不能不经公司治理结构决议/决策，就自行作出约定，为公司设定权利或义务。股东意志并不当然等同于公司意志，这应该是公司治理的一个基本常识。

但是，实践中为什么会出现股东未经公司同意，单方直接为公司约定权利义务的情形，甚至还会做出明显损害公司利益的股东约定呢？

笔者认为，造成上述现象和行为的原因可能是多方面的，比如，股东的法律意识薄弱、股东更关注自身利益等等。但是不可讳言，无论股东是出于何等理由，都存在股东不重视公司独立法人人格的共性。

从公司发展史来说，公司是西方资本主义创设的全新法人组织形式。公司法强调公司法律人格要素。公司法律人格要素是公司形成与维持其独立法律人格的内在依据，财产独立与意思独立为公司人格要素，其中后者为公司法律人格的本质要求。公司法中的许多制度，如公司资本制度、公司治理结构、公司法人否认制度等，都是以此为而设计的。财产独立主要依赖于公司资本制度来实现，意思独立主要依赖公司治理结构制度来实现。公司法律人格被动摇甚至丧失时则通过公司法人格否认制度使财产独立或意思独立被击破的公司与其股东共同承担责任。[4]因此，公司先天根植于法律和法治，并深深打上了西方个人主义的烙印。

而中国传统文化的主流是儒家文化，儒家文化的重要核心是人伦礼法。所谓人伦，是指君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之间的上下尊卑长幼关系。《中庸》里说，治国之达道有五：“君臣也、父子也、夫妇也、昆弟也，朋友之交也。五者天下之达道也。”[5]所谓礼法，是指依照“礼”所确定的社会等级次序关系和名分规定来处理纠纷、判断是非。比如宋代理学家朱熹说过：“凡有狱讼，必先论其尊卑上下长幼亲疏之分，而后听其曲直之辞。凡以下犯上，以卑凌尊者，虽直不佑。[6]简单地说，就是“君君臣臣、父父子子”。所以中国传统文化思想核心之一就是以人伦关系为基础的礼法等级制。

虽然在新时代法治的背景下，中国传统文化思想已经有了新的诠释和发展。但是，儒家礼法等级思想并未完全消失，而是形成一种“文化潜意识”，[7]作为一种“潜规则”继续在中国社会中运行。这种“文化潜意识”当然也会影响到公司治理。具体表现在股东往往倾向于忽视或否认公司独立人格，而将公司作为股东实现股东意图的工具。诚然，股东创设公司的目的就是为了实现股东特定的商业目的，但是股东一旦创设了公司，公司就具有了独立法人人格，但这一点往往容易被股东忽视。就像中国父母往往会认为“孩子是我生的，就应该听我的”，将子女视为父母的附庸，忽视孩子自身的独立人格和独立意志。在儒家“父父子子”的“文化潜意识”的影响下，股东同样也容易将公司视为是股东的附庸，认为股东可以随意处分和设定公司的权利义务，随意为公司设定权利义务。

自从1993年我国颁布了《中华人民共和国公司法》，至今已历经了五次修订，即将迎来第六次修订，预示着我国公司制度再次面临改革和完善。在经过这么多次的修订和完善后，我国公司法立法已经达到了一个相对较高的水平。但是，在提升法律的同时，我们也要注意中国传统文化思想对公司治理的影响，取其精华，弃其糟粕，从中国传统文化中汲取有益思想，摈弃有害思想，从而更好地健全和提升公司治理水平。

参考文献：

1．范健、王建文著，《公司法》，法律出版社

2．方尔加著，《儒家思想讲演录》，东方出版社

3．孙隆基著，《中国文化的深层结构》，中信出版集团股份有限公司

[1]相关裁判观点见（2016）皖民申197号民事裁定书及（2018）皖02民终1452号民事判决书。

[2]范健、王建文著，《公司法》第1274页，法律出版社

[3]范健、王建文著，《公司法》第1303页，法律出版社

[4]范健、王建文著，《公司法》，第923-924页，法律出版社

[5]方尔加著，《儒家思想讲演录》，第30页，东方出版社

[6]方尔加著，《儒家思想讲演录》，第32页，东方出版社

[7]孙隆基著，《中国文化的深层结构》，第9页，中信出版集团股份有限公司

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