基于上述事实，双方在本案中的主要争议焦点有三：

第一，蝙蝠兔和企鹅公司（以下并称为“行为人”）在宣传、销售过程中使用“加10赛”作为产品名称的行为是属于描述性使用还是商标性使用行为？

第二，行为人在销售、宣传产品时同时使用“PLUS 10”“加10赛”是否构成不正当竞争？

第三，涉案产品的外观设计、配件使用、游戏规则机制、细节设计等方面（以下统称“产品设计与玩法”）与楚灵的产品极其相似，是否构成不正当竞争？

楚灵主张：第一，其对“加10赛”拥有注册商标专用权。“加10赛”并非行为人主张的两个数字相加等于十的比赛的含义，而是借助于“加时赛”的谐音，该商标属于臆造商标，具备固有显著性。两行为人在宣传、销售涉案侵权产品时，除使用了自身的“蝙蝠兔Batbunny”商标，还直接使用楚灵的“加10赛”商标作为产品名称，并在相关详情页及产品外包装上突出使用，根据《商标法》第四十八条对使用行为的规定，上述行为应当被认定为商标性使用行为，且容易使相关公众造成混淆误认，构成商标侵权。第二，其在与楚灵《加10赛》产品极其类似的产品上使用“加10赛”商标及对应英文翻译“PLUS 10”作为产品名称，容易使相关公众误认为与楚灵或楚灵的产品之间存在特定联系，该行为损害了楚灵的市场竞争利益，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争。第三，两行为人的产品在产品设计与玩法方面与楚灵的《加10赛》益智桌游产品几乎一致，进行了整体性模仿，对楚灵具有一定影响力的涉案产品进行“换皮”的行为，窃取了楚灵的竞争优势，违反了基本的商业道德，严重影响到益智玩具行业的公平竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。

蝙蝠兔认为，其行为并不构成商标侵权。第一，其在自身旗舰店和企鹅爸爸官方企业店中销售的产品详情宣传页面、产品的外包装盒上，以及每一张卡牌背后都有“Batbunny”的商标，已经使用了自己的商标进行指示，而“加10赛”名称的使用，仅仅是为了说明这款产品的型号，即为了描述“相加等于10”的玩法而已，并不是为了指示商品来源，因此其行为属于正当性使用，不构成商标侵权。第二，其认为楚灵在销售的产品中已经添加了“能量逗”商标，该举动可以说明楚灵未将“加10赛”作为商标指示的目的使用，亦仅作为描述性词语使用。第三，其虽然在产品上使用了“加10赛”和“PLUS 10”，但是二者并不是直接对应的关系，“加10赛”仅仅是对产品玩法的描述，且不属于知名品牌，且通过百度和电商平台搜索“PLUS 10”显示的结果看，多出现的系华为手机，与涉案产品没有关系，其不具有攀附楚灵影响力的主观意图，不构成不正当竞争。

商标的核心功能为区别商品或服务来源。显著性强的商标，即区分商品和服务来源功能强的商标给予强保护，显著性弱的商标给予弱保护。没有显著性的商标不应当给予保护。因此，证明楚灵对“加10赛”商标具有显著性尤为必要。结合美国商标法的理论及中国的法律规定与实践，论证如下：

美国法的传统理论将商标显著性分为固有显著性（inherent distinctiveness）和获得显著性（acquired distinctiveness）。固有显著性商标是指标志最初被用来向消费者传递产品来源，而不能被合理理解成是对产品的描述或装饰。比如“海尔”“腾讯”“大中华”香烟、“长城”电脑。获得显著性商标是指标志最初被用来描述或装饰商品而不具有固有显著性，但经过长期使用获得了可以区分产品来源功能，即获得了不同于原来描述、装饰商品的含义，起到区分产品来源的第二含义。如“小肥羊”火锅。

我国的商标法，对于商标的显著性也是按照此理论进行划分。《商标法》第九条第一款，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 这个条款强调的是固有显著性。再看《商标法》第十一条，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”这个条款强调的是获得显著性。

对显著性的细分，我们可以表格化显示：

基于此，楚灵认为“加10赛”具备显著性：

1. “加10赛”具备固有显著性

楚灵商标“加10赛”是一个没有特定含义的臆造词，也就是被创设出来的文字组合，在字典和通用表达没有“加10赛”这个固定搭配。就如同前面提及的例子“海尔”“腾讯”一样，均是被创设出来作为区分产品来源的商标进行使用。

“加10赛”的灵感来源是NBA比赛的“加时赛”，借用其谐音变成“加10赛”，消费者或相关公众可能展开的联想为“原来基础上加上10的比赛”或者说“原来数字基础上加上10的比赛”。它所表达的内容与案件涉及到的游戏内容完全不一样。案件涉及的游戏玩法，有4条规则，只有第1条和第3条的半个规则，讲述了“2个或多个数字相加等于10的玩法”，并非“原来数字基础上加上10的比赛”。因此，即便把“加10赛”作为一个具有特定含义的词汇（对应表格中“任意的”），像“大中华”香烟、“长城”电脑等商标一样，具备特定含义，但其所使用在本款“益智家庭桌游”上，并没有起到描述产品的作用，而是起到区分产品来源的作用。

即便“加10赛”的字面含义暗含行为人所主张的内容，即“2个或多个数字相加等于10”，“加10赛”商标仍应获得保护。因为商标也可以具有一定的暗示性，这种商标在中国很多，比如“健力宝”饮料，“全球通”移动通信，“飘柔”洗发水，“立白”洗衣粉，不能因为商标有一定的暗示性，就不获得保护，他人可以随便作为所谓的产品名称使用。如果可以把暗示性商标当作描述性使用，那市面上可能到处都是类似于张三牌飘柔洗发水、李四牌立白洗衣粉。

因此，“加10赛”无论是作为没有具体含义的臆造词（“Fanciful”），还是即便作为通用词汇【“任意的(Arbitrary)”】有特定含义，但由于含义不具有描述涉案游戏内容的功能，只是区分产品来源。类似于“熊猫”香烟，无论如何不能用“熊猫”来描述香烟性能，只是区分产品来源。或者即便该标识具备暗示性（“Suggestive”），都是属于具备固有显著性，应当获得强保护。再者，“加10赛”商标创设之初是通过商标局合法审查而注册的，进一步证明该商标具备固有显著性，因而法律应予以保护。

2. “加10赛”即便不具备固有显著性，也因使用获得区分产品来源的第二含义，从而具备获得显著性

首先，涉案产品获得“巴黎列宾国际发明展-铜奖”。《加10赛》卡牌是“玩转数学（套牌）”中的卡牌之一，“玩转数学（套牌）”是2017年法国列宾发明展获奖产品。另外，某少儿频道微信公众号“哈哈我喜欢”在其推送文章中提及涉案的创新卡牌游戏“加10赛”。在某国际奖项与某教授的双重加持之下，以及楚灵就此投入的多渠道推广，“加10赛”产品在相关领域具有一定的知名度和影响力。

楚灵投入大量资源参加国内外各种优质展会，大力推广“加10赛”。除了前面提到的法国展会，2017年8月，楚灵参加第3届北京DICE CON华人桌游大会推广涉案游戏，参展推广产品包括涉案游戏“加10赛”；2017年11月，楚灵参加中国上海国际童书展，该展会是亚太地区最大规模的幼儿童书展会，参展推广产品包括涉案游戏“加10赛”；2018年3月，楚灵参加上海国际亲子博览会，该大型展会汇聚了国内外优秀知名儿童培训机构以及优质亲子类产品展商，参展推广产品包括涉案游戏“加10赛”；2018年7月，楚灵参加“CBME中国孕婴童展、童装展”，该展会汇集全球领先的童教类产品吸引众多受众参与，参展推广产品包括涉案游戏“加10赛”；2018年11月，楚灵参加中国上海国际童书展，参展推广产品包括涉案游戏“加10赛”；2019年11月，楚灵参加中国上海国际童书展，参展推广产品包括涉案游戏“加10赛”。上述展会均为大型展会，能够吸引数以万计的相关公众参与其中。

因此，通过参选获奖、线上推文、长期多次参与国内外各种展会等多渠道推广以及通过销售，“加10赛”得到了长期而广泛地使用，“加10赛”具备一定知名度和影响力，在相关公众中能够起到明显的区别产品来源的作用。故，即便“加10赛”不具有固有显著性，通过推广与使用，“加10赛”商标获得了第二含义，从而获得显著性。

综上，作为没有特定含义的臆造词，即便构成“任意的”（类似“熊猫”香烟）或暗示含义（类似“飘柔”洗发水）的商标，但不因此失去显著性的词汇，“加10赛”具备成为商标的固有显著性，应获得法律的保护，他人未经许可不得随意使用；即便“加10赛”不足以具备固有显著性，通过使用“加10赛”在相关公众中具有一定的知名度和影响力，足以起到区别产品来源的作用，具备第二含义，从而可认定为具备了获得显著性。

对于核心争议焦点一：行为人在宣传、销售过程中使用“加10赛”作为产品名称的行为是属于描述性使用还是商标性使用行为？

依上所述，“加10赛”属于没有特定含义的臆造词，或者即便该商标是“任意的”“暗示的”也没有描述涉案游戏，因而具备固有显著性，没有描述使用空间。行为人主张其构成描述性使用，并引用《商标法》第五十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

然而，关于本条的理解，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》京高法发〔2006〕68号，第26条规定，“-----构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。”第27条规定，“-----满足本解答第26条规定要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为：-----（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的----”

根据《商标法》的规定、北京高院的相关解释以及本案的实际情况，我们可以总结出三个构成要件，来判断他人是否构成描述性使用：1. 非商标权人描述产品性质、功能、用途，在必要范围内使用他人注册商标标识；2. 非商标权人的使用是出于善意，而非攀附；3. 非商标权人的使用不是作为商标使用，不会造成混淆。

1. 非商标权人描述产品性质、功能、用途，在必要范围内使用他人注册商标标识

在“金丝”案中，[3]重庆市高级人民法院在判断“金丝”是否构成对馒头的描述性词汇时指出，“判断文字商标是否属于某种商品的描述性词汇，通常需要考虑如下因素：（1）该词汇的词典含义；（2）该词汇被用以描述涉案商品的实际使用情况；（3）普通消费者将该词汇与涉案商品属性或特点联系起来的难易程度；（4）竞争者用该词汇描述涉案商品的必要性。”而在该案中，（1）“金丝”在词典中没有“颜色呈金黄色、外形成丝条状”这一含义；（2）没有证据证明“金丝”一词曾被正式用于描述馒头的形状；（3）消费者需要施加一定想象力才能够将“金丝”与馒头的属性或特点联系起来；（4）用“金丝”一词描述涉案馒头的颜色、纹理等特性，不具有直接性和准确性，对涉案馒头之销售并不是非常有用的。结合以上四点，法院最终认定行为人举示的证据不足以证明“金丝”一词属于商标法意义上对馒头属性或特点的描述性词汇。

回到本案，我方尝试套用这些进一步细化的构成要件：（1）“加10赛”不是一个现有词汇，没有固定含义；（2）没有证据证明“加10赛”被正式用于描述涉案游戏；（3）消费者即便施加想象力也无法得出“加10赛”的意思是“两个数字相加等于10的比赛”；（4）用“加10赛”描述本游戏的内容不具有直接性和准确性，行为人原本可以“用数字相加等于10的游戏”、“凑10法”等词去描述产品更为恰当。因此行为人使用“加10赛”作为产品名称不具有必要性。

2. 非商标权人的使用是出于善意，而非恶意攀附商标权人

在“中国黄金案”中，[4]某地治安金行在店面门头等地方使用“中国黄金”“中国黄金投资公司”、或“中国黄金珠宝投资有限公司”。在判断某地治安金行对“中国黄金”是否构成商标“描述性正当使用”时，湖南省高级人民法院认为，某地治安金行销售的商品标签上已标明具体产地深圳，更无需再在“黄金珠宝”前标注“中国”字样；某地治安金行将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附黄金公司商标商誉，将商品来源与黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用，构成商标性使用。

在本案中，行为人使用“加10赛”标识作为产品名称以及在线下展会、网络销售页面、网店产品目录以及产品描述中。另外，行为人整体抄袭楚灵的游戏，只是做简单的“换皮”处理。这些不是简单的巧合，行为人在抄袭产品的过程中，一定有研究楚灵的产品和商标，才能做出一样的东西。可见，行为人具有攀附楚灵商誉的恶意。

3. 非商标权人的使用不是作为商标使用，不会造成混淆

在“功夫熊猫”案中，[5]陕西某娱乐有限公司为“功夫熊猫及图”注册商标的专用权人，一动画影片公司在海报等处中使用“功夫熊猫”，最高人民法院在判断该动画影片公司是否构成商标“描述性正当使用”时指出，其使用的“功夫熊猫”表示的是《功夫熊猫》电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源。即不具有区分商品或服务来源作用的描述性使用，不构成对商标权的侵害。

相反，本案“加10赛”为楚灵已注册的商标，非通用产品名称，行为人将其作为涉案游戏产品的名称，违反《商标法实施条例》第七十六条，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”构成商标性使用。行为人将“加10赛”标识在线下展会、网络销售页面、网店产品目录以及产品描述中均有使用，更是构成商标性使用，造成消费者或相关公众的混淆。

综上所述，结合本案实际情况与构成商标描述性使用的三个构成要件的分析，行为人使用“加10赛”作为产品名称违反了“非恶意”“必要的”“不构成混淆”的三个原则，是一种恶意的攀附，完全没有必要，且会引起混淆的行为，故行为人对“加10赛”的使用属于商标性使用，而非其所谓的描述性使用。

对于核心争议焦点二：“PLUS 10”和“加10赛”出现在包装上是否构成不正当竞争。

“PLUS 10”为“加10”的英文翻译，在产品包装、销售页面出现“PLUS 10”，在相同或类似商品上使用，会让消费者对商品来源产生混淆，构成对“加10赛”的商标侵权，同时也构成不正当竞争。“PLUS 10”和“加10赛”一起出现更是构成商标侵权和不正当竞争。这种情形下，属于法条竞合，二审深圳中院的判决为不正当竞争也是符合法律依据的。

对于核心争议焦点三：游戏本身的玩法是否构成不正当竞争。

在“炉石传说”案中，[6]涉案的游戏为《炉石传说—魔兽英雄传》VS《卧龙传说——三国名将传》，法院直接适用了《反不正当竞争法》第二条诚实信用、遵守商业道德的条款。对于可受法律保护的利益，法院这样论述：　　

“被告辩称游戏规则不属于著作权保护范畴，《炉石传说》游戏规则没有独创性，仅是抽象的思想，没有具体的表达形式。本院认为，游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”

本案行为人对涉案游戏除了做“换皮”设计外，并没有对其他部分进行任何实质性更改，全盘抄袭楚灵的玩法。从两者的说明书对比来看，产品说明书只是对部分规则的顺序有微小调整。楚灵对各阿拉伯数字相加的玩法并没有要求保护，但对抢拍之前按响铃（培养玩家的专注力、抢的时候身体可能接触，增加父母与孩子的亲近）数字结合玩法的独创性规则，功能牌（大大提升了趣味性），尤其是那些与数字没有关系的独创性规则，如第2条、第4条规则，[7]楚灵认为这是独创性智力成果。楚灵投入了大量人力、物力、财力、智慧做独创性设计，行为人的这种全盘抄袭的行为是不道德，违反商业诚信，构成不正当竞争。

一审法院认为：（一）相对而言，“加10赛”一词更指向于“凑十法”相关游戏商品的玩法、名称，楚灵在这一产品上有其他商标，两行为人也有使用自己的商标，只是在产品名称中标注“加10赛”，故两行为人对“加10赛”只是为作描述性使用，不构成商标侵权。（二）经比对，被诉侵权产品与楚灵产品包装不同，各自均在自身产品上标注了自己的商标，故不构成混淆。（三）被诉侵权产品玩法、设计与原告生产、销售的产品的玩法、设计虽类似，但只有在具备实际市场知名度的情况下，才能据此发挥识别商品或服务来源的作用，从而避免市场混淆。楚灵未举证证明其产品的玩法、设计有较高的知名度，会存在构成混淆的可能性，故两行为人不构成不正当竞争。[8]

二审法官改判：（一）楚灵在益智类纸牌游戏上的“加10赛”注册商标经过使用和宣传已具有一定的市场知名度，已形成较好商誉，两行为人在与楚灵极为相似的纸牌游戏产品上及商品宣传中使用“加10赛”标识，会导致相关公众对商品来源产生混淆，两行为人的使用行为构成商标侵权。即便是添加了“蝙蝠兔”商标，也不影响上述认定。（二）三家公司存在同业竞争关系，两行为人未经许可擅自在纸牌游戏产品上使用“加10赛”标识和对应“PLUS 10”英文翻译一起作为标识，属于搭便车的行为，构成不正当竞争。（三）但是，关于纸牌游戏产品的产品设计与玩法，楚灵主张两家公司对其上述情形进行模仿，窃取其竞争优势，构成不正当竞争的诉请，缺乏法律依据，不予支持。[9]

再审法院认为：（一）两行为人对“加10赛”商标的使用行为不构成描述性合理使用，构成商标性使用。原因在于：“加10赛”本身并不能直观表达“相加等于10”的意思；通过双方提交的互联网搜索结果显示，“加10赛”也不属于同类桌游的通用名称；其次，蝙蝠兔销售的卡牌实物包装盒背面标注了游戏玩法，将“加10赛”与游戏玩法进行了明确区分；且其在自身的网页销售页面及展会宣传中，亦将该名称用于商品链接的商品名称或作商品宣传，这明显具有将“加10赛”作为指示商品来源的意图，对于相关公众而言，亦能通过这一名称识别商品来源。此外，虽然楚灵在网上销售商品时将“加10赛”表示为产品型号，但是其他使用行为足以表明其将该标志作为商标使用以指示商品来源，不能因此认为楚灵对该商标的使用不构成商标性使用，更不能就此认作是蝙蝠兔未经许可使用“加10赛”商标的正当理由。（二）楚灵对“加10赛”商标的宣传范围并不广，很难认定为该商标已经具有较高知名度；且通过互联网搜索“PLUS 10”，结果多显示为华为手机型号，与“加10赛”之间未形成稳定、直接的对应关系，因此蝙蝠兔将“加10赛”和“PLUS 10”一并使用的行为不构成不正当竞争。（三）鉴于“加10赛”商标并不具有较高知名度，以及所涉及的桌游规则均多来源于公有领域等因素，因此很难认定楚灵对其产品设计及玩法具有反不正当竞争法所保护的法益。[10]

本案历经一审、二审和再审，每一阶段法院观点皆有所不同。一审法院驳回我方全部诉讼请求；二审成功说服法院改判，不仅支持了我方关于行为人商标侵权的主张，还支持了关于行为人行为构成不正当竞争的主张；再审再次改判，再审法院认为行为人行为构成商标侵权，但不构成不正当竞争。

本文对商标侵权及不正当竞争的典型问题进行了深入地分析和讨论。结合美国商标法的理论及中国的法律规定与实践，将商标显著性分为固有显著性、获得显著性和没有显著性，通过举例说明三者的不同，并结合我国《商标法》的规定，将商标细分为臆造商标、暗示性商标、描述性商标和通用标志。结合案件情况进行分析，“加10赛”在创设之初便已具备固有显著性，即便是属于描述性商标，也通过长期的使用获得了影响力，具备了获得显著性，可以获得《商标法》的强保护。

此外，本文通过法条、司法解释、在先案例，重点论述了如何区分描述性使用和商标性使用行为，总结出构成描述性使用的构成要件为“非恶意”“必要的”“不构成混淆”的三个原则。接着论证蝙蝠兔的行为不满足这三个原则，是一种恶意的攀附，完全没有必要，且会引起混淆的行为，得出蝙蝠兔对“加10赛”的使用属于商标性使用，侵犯楚灵的注册商标专用权。即使在商标权人的产品使用了其他商标、被控侵权产品上使用了自有商标，也不应影响上述认定。

《中华人民共和国商标法》第九条第一款：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

《中华人民共和国商标法》第十一条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。