李志刚：上一个对谈涉及仲裁，引发了仲裁界诸多法律同仁的关注，并希望我们就仲裁中的一些具体问题，再做一次对谈。有鉴于此，我们拟就近期仲裁界关注较多的这几个问题，再做一些对谈。如：1. 司法解释在仲裁中的适用问题；2. 审判会议纪要对仲裁的约束力；3. 金融管理机构的规章对仲裁合同效力的影响；4. 非法律背景仲裁员能否及是否适合作首裁；5. 对近年最高法院公布的撤销仲裁典型案件的评析，等等。

关于司法解释和法院审判会议纪要对仲裁的约束力问题，二者有相关性。本质上，讨论的都是法院系统的裁判规范对仲裁的约束力。就此问题，我有以下几个基本的认识：

第一，从规范依据本身的法律地位来看，法院的司法解释和审判会议纪要，都不属于仲裁必须遵循的裁决依据。

民商事司法解释是最高人民法院就法院系统在审判工作中，对法律适用问题所作出的解释（此处不讨论检察院的司法解释问题）。制作主体是最高法院，适用场景是法院的审判工作。人民法院虽然对仲裁裁决有司法审查的权力，但其审查的内容范围极其有限，并不包括裁决的法律适用。

作为与民商事审判相平行的争议解决方式，没有任何法律、行政法规规定，仲裁裁决必须适用司法解释。而审判会议纪要本身并不是司法解释，严格说，只是法院系统内部非正式的裁判掌握尺度，更不属于仲裁裁决必须遵循和适用的法律规范。

第二，虽然仲裁裁决适用司法解释和审判会议纪要于法无据，但鉴于其重要性、专业性和特殊性，其必然会对裁决的法律适用产生重要影响，甚至成为不得不参照适用的规范依据。这里面有几个原因：

首先，由于法律规定本身比较概括和抽象，个案事实纷繁复杂，必然存在法律层级的规范依据供给不足的问题。如果没有仲裁裁决的专用规范，那寻找法律规范细化的替代品就不可避免。

其次，司法解释或者审判会议纪要虽然不是法律，对仲裁裁决没有约束力，但其制定者是最高法院，起草人本身具有较高的法学理论水平、丰富的审判实务经验，起草过程进行了广泛而充分的调研，最终形成的成果在法理上和实务上具有极高的可信度。

因此，如果仲裁机构没有自己的高质量法律适用细化规则，那么，参照司法解释必定是一个省时省力，也更有公信力的“法律解释路径”。

审判会议纪要与司法解释的差别在于，其制定程序更加简化，也无须到全国人大备案，甚至不少观点并不特别成熟，具有“摸石头过河”的探索性质。因此，对仲裁庭而言，其参照的价值就更低一些。

第三，正是由于司法解释和审判会议纪要由最高法院制定，因此，其也必然具有公权力机构的角色定位和审判理念的选择。比如，一定程度上的管制思维，以及比仲裁更强的干预思维。那么，在海量的司法解释、会议纪要当中，是不是每一条规范都应当、适合、值得在仲裁中适用，就有进一步思考和甄别的必要。

比如，近几年出现的合同无效的司法审判倾向，是否应当成为仲裁庭的必然、主动倾向，就值得斟酌和深思。

第四，正是在这个意义上，仲裁庭有必要重新审视司法解释、审判会议纪要在仲裁裁决中的适用问题。我个人的建议是，应当坚持必要的独立性和自主性，而不是依附性。

独立性是指仲裁庭作为与司法审判平行的纠纷解决机制，能够意识到司法解释、审判会议纪要是法院在司法审判工作中应当适用的规范依据，但不属于仲裁庭必须、应当适用的规范依据。

自主性是指仲裁庭能够自主地甄别和判断哪些是可以参照适用的——因为这些规范依据既细化了法律规定，又符合法理，有利于精当解释法律、准确裁决纠纷；还能判断哪些规范可能不是特别适用于案件的裁决的——比如规范本身对法律的解释未必精当、在法理未必妥当、在理念上未必与仲裁的价值取向相符。

当然，能做到自主性的前提，是你能站得比司法解释、会议纪要起草人更高，在某些专业领域比起草人研究得更深，你才有能力做出自主的判断和斟酌。

既然我们的仲裁员是从离任法官、资深律师、专家学者中，优中选优遴选出来的，而且不少仲裁员真的是长期深耕、精研某一个细分领域，那么，仲裁员和仲裁庭的自主性就不是妄言，而是可预的。

这种专业性、自主性，以及仲裁庭更为开放包容、鼓励自治的理念，本身也可以生成一种与民商事审判竞争的力量，形成对纠纷解决机制引流的一种深层动力。

如果达不到这一点，看不出司法解释、审判会议纪要可能存在的问题，也挑不出司法解释、审判会议纪要的毛病，那么，参照司法解释、审判会议纪要的观点进行裁决，可能还算是一种更为安全的法律解释路径。

第五，说到底，仲裁裁决是否应当适用司法解释、审判会议纪要，除非有法律明确规定，否则，仍应回到“什么是法律的本意”这个原点上来。

仲裁裁决应当适用法律，司法解释及审判会议纪要是法律解释的多种方案中的一种，如果这个解释是对的、符合法律本意的，就可以参照，或者说，也是应当参照——因为这就是法律的本意；否则，就无须适用，因为其与法律及法理不符，不遵其裁判，才有可能是正确（准确地）适用了法律。概言之，仲裁裁决应当一断于法，而不是一断于司法解释、审判会议纪要。

第六，当仲裁庭不采用司法解释、审判会议纪要的时候，仲裁庭、仲裁裁决书实际上要承担一种更重的论证义务/负担/责任——为什么被法院广泛采纳并适用的司法解释、审判会议纪要的观点，其实是错的，而本仲裁裁决采用的的另类不同法律解释观点，却是正确的？

朱兰春：仲裁裁决是否适用司法解释，在仲裁实务中，这是一个较敏感的话题。

也许与仲裁案件的保密性要求有关，仲裁界很少公开讨论这个话题。而且，大多数仲裁员的态度非常审慎，不愿过多披露自己的立场与观点。当然，这并不妨碍他们在仲裁实务中，以各种方式表达自己的价值取向。而且，据我有限的接触和阅读范围看，对这个问题的价值取向，已经形成相对稳定的主流意见。

在仲裁界很小众的媒介上，曾有资深业内人士，极难得地谈及此话题，现援引如下：

“主流的观点是，司法解释不当然为仲裁所适用，但仲裁现实中均需要予以重点关照。司法解释不当然为仲裁所适用，原因有四。

其一，我国1994年仲裁法以及其他任何法律，均未规定仲裁必须适用司法解释；

其二，不管1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议，还是2007年最高院关于司法解释工作的规定，均规定司法解释是法院在审判过程中对于法律具体适用的规定，并不涉及仲裁；

其三，国家工商行政管理总局2004年《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字【2004】第14号）规定，司法解释......对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。行政机关如此，仲裁亦然；

其四，我国主流仲裁机构的仲裁规则均规定，作出仲裁裁决所适用的法律均只使用了‘法律’一词，并强调仲裁裁决应当依照事实和合同并结合交易习惯作出，并不包括司法解释。

至于仲裁现实中均需要对司法解释予以重点关照，一是因为仲裁裁决需要接受法院的司法审查，而法院需要遵照司法解释，因而仲裁有适用司法解释的必要；二是我国仲裁脱胎于行政和司法，比如，很多退休法官都可以作为仲裁员，所以将司法解释引入仲裁是其必然；三是我国立法不够精细化，客观上司法解释在造法，所以如果仲裁不适用司法解释而只适用法律，在某些具体问题上的确会无所适从。”

这里稍稍要补充的一点是，2021年6月8日，最高法院对2007年颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》作了修改，将上述规定的适用范围，从“审判”进一步扩大到了“执行”，而且在原来司法解释的四种形式之外，又增加了一种新的形式。这五种司法解释的形式分别是：解释、规定、规则、批复和决定。也就是说，虽然司法解释的范围扩张了，形式增加了，但还是局限于法院系统内部，和以前一样，仍不涉及仲裁。

两相比较，不难看出，上述对仲裁界主流意见的概述，与你的观点是高度吻合的。

当然，既然有主流，也就有支流。有时候，支流反而比主流更醒目、更喧腾。看看大自然，江河岸窄处，必咆哮怒下。

事实上，仲裁界也确实有一种较为激进的声音，坚决认为裁决不应适用司法解释。而且据我了解，持这种观点的仲裁员，也确实在其裁决中，尽量避免援引司法解释，知行可谓高度合一。

他们的理念其实并不复杂，概括说来，就是严守仲裁与诉讼的边界，牢牢扭住仲裁法的定位不放，对仲裁的独立性看得特别重。

李志刚：这里面有个形式上用与实质上用的问题。

形式上用，是指作为裁决依据，在裁决书中直接援引。

实质上用，是指虽然没有直接原因，但对争议问题的法律观点，与司法解释的观点是一致的。

形式上，可能会存在仲裁独立性/平行性的担忧。在情理上能够理解，法理上也有道理（司法解释只是法院的审判中适用法律的规定）。

实质上，对法律解释出现争议时，如果没有比司法解释的观点更优的解释，采纳其解释的观点，并无不妥，无须因为某种观点是司法解释的观点，就刻意避开、通过选择反派意见，以特别证明仲裁的独立性。

仲裁在实体法解释上的独立性，应当是立基于对法律和法理的精深理解，能把司法解释作为法律解释的一种分歧观点来审视，并且择善而从的主导性。

支撑这种判断能力的，是仲裁员较高的法律专业能力。

所以，无论是从仲裁一裁终局的程序设计来看，还是从仲裁裁决的法律适用来看，仲裁员的专业能力都应当是比较高的，人品是非常公正的。如果达不到这样的能力和标准，则莫若由法官按照司法解释、走审判程序，以确保结果的专业性和正当性。

概言之，仲裁员的能力和品性，既是仲裁机构的安身立命之本，也是仲裁的公信力之基。

朱兰春：“不刻意避开司法解释，以特别证明仲裁的独立性。仲裁在实体法解释上的独立性，应当是立基于对法律和法理的精深理解，能把司法解释作为法律解释的一种分歧观点来审视，并且择善而从的主导性。”这两句话真是太精辟了！

对这个话题，仲裁员群体中有不同的声音和选择，这也是好事。仲裁委能接纳这种少数意见和裁决方式，更是件好事。我留意观察过，持这种较激进观点的仲裁员，既有高校教授，也有执业律师，而且都是比较有个性的人。我讲的这种个性，还不仅仅是心理学层面，更多的是指法律思维层面。换言之，他们对这种观点的坚持，与他们较突出的法律性格、较自信的法律判断、较深刻的法理认知有很大关系。

说实在话，我是很欣赏他们这些少数派的。任何一个群体，要想保持创新的活力，都需要一点离经叛道的精神，其实这就是你以前讲的“思想市场”。而且我一向也认为，在我们这个国家，要想做好一件事，有时还非得矫枉过正不可，因为传统势力太大了，就像鲁迅说的，死的往往拖住活的。

他们为什么对仲裁的独立性看得那么重？就是因为，独立实在是太珍贵了，太难得了。现在能获得一个制度性的独立平台，太不容易了，要好好维护它的独立性。

这种对独立性的自觉追求与极力维护，其实就是仲裁员主体性的苏醒与张扬。拔高一点说，体现的正是人的主体性思想。众所周知，人的主体性思想是康德哲学的重要组成部分，也是康德哲学的精髓和灵魂。当然，理解仲裁员，不必非得是哲学家，但有了哲学的目光，则更容易理解仲裁员。如果站在这个角度看他们，那些看似激进的观点，又无不顺理成章。关于这一点，或许他们自己都没如此自我总结过，可能还是旁观者清吧。

就我自己而言，我在裁决中也是主动回避适用司法解释的，因为不管司法解释的条文有多么高明，这种适用本身，就是在连接和通往诉讼，导致仲裁与诉讼的混沌。

李志刚：当事人及仲裁机构对仲裁员的选任，是这个“市场”的重要机制。仲裁独立性、自治性和自主性，本身也构成对民商事审判的一种“竞争机制”。只要这种市场和竞争存在，就能形成一种潜在的优化动力。

朱兰春：这两种不同机制的连接、通往和可能的混沌（哪怕是想象中的混沌），是仲裁员所不愿意见到的。同为争议解决机制，诉讼与仲裁之间，越界容易，划界很难。在这种心态下，有时把孩子和洗澡水一起倒掉，也是很有可能的。

尤其在一些较具争议的案件里，有个性的仲裁员，对司法解释更是抱有审视的态度。在他们的潜意识里，我国司法解释的实际功能和客观效果，对商事主体往往更多的是捆住，而不是善意的松绑。在他们的眼里，陷入争议漩涡中的商事主体，正是一个个被缚的普罗米修斯，亟待解绑。

就拿商事合同的效力来说，仲裁圈子里压倒性的，甚至条件反射性的普遍认识，是绝不轻易否定。不管外部刮什么风，这种认知都非常稳定。

有时新推出的司法解释，已经传导出比较明显的信号与倾向了，但到了仲裁这个领域，其冲击力都会被这种思维特质大大缓冲下来。

所以，不跟着司法解释走，甚至在形式上都进行自觉的区隔，我想不出除了仲裁，在中国还有哪个机构能这么干，敢这么干？尤其是还能长期这么干？

李志刚：这就是仲裁本身的真正价值，也成为当事人选择仲裁的一个正当理由。而且这种并行的机制，本身既为各国通例，也为我国立法所包容。

朱兰春：还有一些学术功力很深的仲裁员，更是对司法解释的实际造法功能本身，早就抱持批评态度，尽管他们很少公开评论，但对其裁决风格的影响，显然是可以想象的。案子若落到了他们手里，处理结果的可预期性自不待言。

我国立法的这种包容，是在向现代文明的靠拢，体现了时代的进步。

不知怎么回事，这些年来，我自己也有点变化，就是发现哪里有少数派，就感觉到很兴奋，还有点如获至宝的感觉。一个直观的感受是，从少数派的身上，通常能学到更多。看似偏激的选择，其实深入进去，都有它相当合理的因子。

我从不否认，司法解释确实是法律精英的集体智慧，但我认为仲裁圈里少数派更厉害的是，人家之所以敢从形式上区隔，并非一定要来个剑走偏锋，而是不唯形式论，更重实质论。司法解释条文背后的东西，才是被他们关注的重点，而他们也有能力探测并评估这个重点，并根据探测和评估的结果，决定自己如何行动。

比如，法院喜欢动不动就调整违约金，因为有司法解释在撑腰。其实，有几个法官做过生意，开过企业，混过商界？法官的商事思维，就一定比商人更高吗？真的未必。违约金的过高过低，看似也有一般性的公式，但在仲裁圈子看来，那都是制定条文的人，坐在办公室里拍脑袋想出来的，根本就是主观臆断。为什么超过20%就是过高，18%就不算高？二者的实质性区别在哪里？这些从理论上都说不清楚，就是人为划了一条线，没什么道理好讲。

仲裁员的草根性、民间性，与其专业性、独立性，二者会产生很奇妙的混合，就是对当事人意思表示的天然亲合与绝对认同。

在仲裁员看来，商人可以一掷千金，同时也必须一诺千金。一掷千金与一诺千金，是一个整体，不可能剥离开来，就像娶了一个美女，不可能只要优点，不要缺点。所以对他们的行为要求是统一的，你不能赚了就吹牛，亏了就反悔，自己白纸黑字签的东西，不管到什么时候，你都要认账。商海中没有什么绝对的公平，一切都在流动中。如果老是拿着公平的尺子到处量，时时处处都讲究什么公平，随意打破商事承诺，那真是把自己当成天生的公平老爷了，看似劳形案牍，疲于奔命，却出力不讨好，管了很多不该管、管不了、也管不好的事。

在不少仲裁员的思维里，调整违约金不是个小事情，简直就是特洛伊木马，绝不能轻易动，否则会地动山摇。诚信就是公平，诚信本身就是最大的公平。如果轻易调整违约金，看似可能更公平了，但它带来的危害是，今天能轻易调整违约金，明天也能轻易地调整其他内容，最终会把好不容易才建立起来的一点诚信，从争议机制的层面悄悄瓦解。正是这种极具远见的卓识，使得仲裁中的违约金调整，远比在诉讼中更困难。

李志刚：就此，法院系统也存在商事审判理念和传统民事理念的区分，并强调克制对商事交易的规制冲动。我在《从经济审判到商事审判：名称、制度、理念之变》及《商事审判理念三论：本源、本体与实践》（点击文章名可进入全文）等文章中予以论证和呼吁。此点在商事仲裁领域特点更为鲜明：纠纷解决的民间性VS国家公权力、双方均为缔约能力平等的商人VS双方可能存在缔约能力差异的民事主体。

就此，我觉得差异性的存在可能也不一定是坏事，它本身可以构成商事仲裁的特色、风险与责任的可预期，由此实现案件的分流。如果都一样了，仲裁的特色和优势反而淡漠了，存在的意义反而变小了。

朱兰春：你的这几篇文章很有影响，最关键的是理念先进，而且提出的时间也很早，同时又是在体制内发声，这是相当不容易的。

此外，我也注意到，最新一期的《人民司法》杂志，刊登了李建伟教授的一篇文章，对于民法典合同编通则司法解释的征求意见稿，未能充分体现出民商分立的现代思维，也提出了尖锐的批评意见。比如，他对征求意见稿第68条第1 款提出质疑。该条规定：“对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持。”对此，他认为：

“该特约排除条款的规定，对商事合同的关注度还是不足，不应当将商事合同中的排除违约金调整条款一概认定为无效。一个公认的理由是，商事主体的风险预判能力、预见能力决定了其是最合理的自身利益决策者，承担违约金是理应承担的商业风险，并与违约金的惩罚功能相契合。值得强调的理由还有：

（1）商事交易中当事人预先通过违约金条款确定收益与损失，此时违约金已然被纳入当事人交易决策的考虑成本之中，法院过分介入违约金条款势必影响当事人的商事交易预期；

（2）违约金的高低是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的谈判条件之一，应尊重商事主体的决策。亦有法官将该种情形界定为适用惩罚性违约金的情形，认为商事主体相较于普通民事主体具有的特性决定了惩罚性违约金在违约方为商事主体时的可适用性，即当商事主体在可预见的情况下约定数额较高的违约金时，应当予以尊重并且适用。也有民法学者指出，在商事交易领域，若事先排除特约是因充分磋商而形成，特别是明确约定双方均事先放弃申请酌减的场合，应尊重其效力，以维护合同机会利益、合同对价利益的实质安排。”

李志刚：如果换个角度看，这里面除了有法官思维和仲裁思维的差别之外，可能还有民事思维和商事思维的差别。更大的知识背景和文化背景是，传统民法实质公平的强大惯性有余，对商事交易风险负担机制的认知不足；法律与司法的父爱主义浓厚，而对意思自治、风险自担的市场机制的不信任或者是不能足够尊重。

仲裁的存在、仲裁的差异、仲裁的独立，避免了法院对法律解释的垄断，为商事纠纷的解决提供了别样的选项和可能结果，给市场上的商人多了一种不同的选择。

朱兰春：其实法官思维和仲裁思维并不是空中楼阁，它本来就是各自所处环境的产物，商事思维来自对商事活动的认同与顺应，正如民事思维也是对民事活动的认同与顺应一样。

正如你所说，在两种争议解决机制并存的情况下，并存本身就是差异，也应当有差异，这种差异不是人为的，更不是刻意的，而是各自依赖的外界事物运行规律的机制性体现。

看了李建伟教授的上述评论，再结合他的仲裁员身份，你不难想象，如果他来处理商事争议中的违约金调整，会是什么样的裁决结果。

毫无疑问，不要说民法典合同编通则的司法解释尚未出台，就算是出台了，以他公开显示的学术逻辑和价值取向，大概率是不会适用司法解释的。

前几天，我还看到一篇文章，分析了普通法下的唯一救济条款分析，也很有启发。据作者介绍：

所谓唯一救济条款，是指某些情况下，合同可能会设置专门的条款来限制一方违约时另一方可获得的救济。该条款允许当事人在合同中设定具体救济和赔偿方式，规定在一方违约的情况下受害方只能获得该条款所约定的救济，即合同约定的救济是排他的唯一救济，当事人不可以主张更多救济。这种条款通常用于保护一方的权益，避免其承担过度的违约责任风险。而唯一救济条款的一种常见形式，就是违约金条款。该条款允许当事人在合同中约定一定金额的违约金，并且约定违约金是受害方可以获得的唯一救济。

这种普通法下的常见约定，背后所体现的商事意识，显然很容易被仲裁员接受。但按我国法官的思维惯性，可能就要审查其合法性了。如果再有司法解释的加持，那法官更是如虎添翼，否定起来更有底气了。这就是诉讼与仲裁的差异，更确切地说，是诉讼与仲裁的差距。

朱兰春：现在有的仲裁机构，也出版一些脱敏处理的裁决书汇编，我经常有意识地把它们和法院的裁判文书相比对，尤其与最高法院的裁判文书相比对。我看得越多，越有种奇特的感觉。两种文书显示出来的整体差异，以及背后仲裁员与法官的思维差异，显示他们好像是两个不同的法律物种，脑海里几度滑过一本流行读物的书名，《男人来自火星 女人来自金星》。

现在想想，其实一点也不奇特，因为他们本来就栖息在各自不同的领地里。一方水土养一方人，这里的人，当然也包括法律人。法院体系里，也有仲裁员思维特质的人，正如仲裁机构里，也不乏法官思维的人。但在它们各自的领地里，这都是少数。

这样看来，仲裁员不愿被司法解释所束缚，主要的动因不是主观的，而是客观的，是特定的水土所决定的。橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。这句话体现的不只是自然生态，也同样适用于法律生态。

当然，作为法律职业共同体，也不能过于夸大仲裁员群体与法官群体的思维差异。

事实上，对于司法解释的态度，在大多数仲裁员那里，都是口上无而心中有，就算是在裁决书中做到形式区隔的仲裁员那里，也绝不是对司法解释视而不见，弃之若敝履的，只不过这种口上无而心中有，隐藏得更深，表现得更隐晦而已。这种二律背反的情形，颇有点“多情却似总无情，唯觉尊前笑不成”的意味。

作为个体的仲裁员，当然可能会对司法解释从立意到条文，进行某种程度的反思甚或批评，但不大可能超越司法解释背后凝聚的集体法律智慧，更不要说司法解释本身具有的权力象征了。

换言之，司法解释既是智慧高地，也是权力高地，没有仲裁员会完全忽视，也不可能完全忽视，那根本不是仲裁员应当具备的智商水平。

那么，这种对于司法解释欲迎还拒的独特现象，究竟该如何解释呢？

根据多年来的观察，我认为，正是仲裁的独立性，导致司法解释适用的特殊性。反映在裁决书中，是曲折的，而不是笔直的；是隐性的，而不是直白的；是神似，而不是形似。理解了这一点，就真正理解了仲裁界的多数派，也理解了仲裁机构为何坦然接纳了少数派，更理解了为什么同一个仲裁圈，多数派与少数派可以长期共存，荣辱与共，相辅相成。

一句话，他们都是仲裁的独立派，都是仲裁机构独立性的共同拥趸。