房地产融资是金融机构围绕房地产的开发、建设、运营和销售所提供的一种融资类型。本所律师在处理房地产项目融资系列案件后，拟从房地产融资中抵押物与主债权的匹配问题，人民法院能否对商品房预售资金监管账户进行冻结或划扣问题，以及债务清偿后可能面临的破产管理人撤销个别清偿行为的风险等角度出发，对房地产项目融资中金融机构常见法律风险进行简要分析。

为取得项目融资，房地产企业往往以房地产本身及因房地产所产生的各项权益作为抵押，抵押物主要是房地产本身包括土地使用权、在建工程或现房，前述三类抵押物的办理条件和要求均不相同，抵押需要根据抵押物的具体情况进行办理。

因各地抵押政策存在差异，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，部分地区可能需要将原有的纯土地抵押登记注销，签订新的抵押合同，并重新办理登记增设在建工程抵押；部分地区允许土地抵押直接转为在建工程抵押，两个流程操作合二为一，企业无需办理还贷、抵押注销业务，直接将纯土地抵押变更为在建工程抵押（拓展1）。如何在整个贷款期间顺畅连接完成这三类抵押，并确保抵押物始终持续担保整个贷款过程，避免抵押物登记出现空白期，金融机构需结合房地产项目所在地的抵押政策，在前期抵押合同文本的设置上及实际操作过程中予以解决。

拓展1：2019年2月28日，浙南产业集聚区推出“土地抵押直接转为在建工程抵押”新政策。

预售资金是房地产企业的主要现金来源，也是房地产企业的第一还款来源，关于人民法院能否对商品房预售资金监管账户进行冻结或划扣的问题，司法实践中存在一定争议。现梳理关于预售资金的相关法律法规及政策性文件，并从具有典型性的相关案例中剖析目前关于预售资金的裁判思路。

自1994年城市房地产管理法出台，从立法上确立商品房预售制度以来，国务院建设行政管理部门相继出台商品房预售管理办法等文件，从国家层面提出商品房预售资金监管原则和要求。但通过检索裁判案例得知，关于人民法院能否冻结或划扣商品房预售资金监管账户项下的款项却存在明显的争议，实务中主要分为三种观点，现分析如下：

（1）反对观点：商品房预售资金监管账户项下款项不宜也不应当进行冻结或划扣

部分法院认为，商品房预售资金监管账户项下款项不宜也不应当进行冻结或划扣。根据《城市房地产管理法》第45条第3款之规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”商品房预售资金监管账户项下资金应当用于工程施工建设，如若人民法院对监管账户实施冻结或划扣行为，将导致工程建设无法如期竣工，购房者的合法权益受损。因此，为保障商品房预售资金的合法用途及购房者的合法权益，人民法院不得冻结、划扣商品房预售资金监管账户，甚至已经划扣的资金应予返还。

（2）支持观点：人民法院可以冻结或划扣商品房预售资金监管账户项下款项

首先，商品房预售资金是开发商将正在建设中的商品房预售给购房者，购房者按照商品房销售合同约定支付给开发商的购房款，我国现行主流学说认为，货币作为一种特殊的动产，实行占有即所有原则。购房者将购房款存入开发商指定的账户后，该账户内的资金即属于开发商所有，在房地产开发企业名下，性质上属于房地产开发企业所有。

其次，虽然《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售所得款项必须用于工程建设，但该条款立法本意是为了规范开发商使用预售资金的行为，并不是对人民法院强制执行的禁止性规定，商品房预售资金监管账户亦不是法定的不允许冻结、扣划的账户。

（3）折中观点：可在保证建设工程施工正常进行的情况下冻结监管账户的相应款项

折中观点认可货币作为一种特殊的动产，实行占有即所有原则，商品房预售款进入开发商名下的监管账户，监管账户内的资金即属于开发商所有。但同时认为，对商品房预售资金监管账户采取强制措施应综合考虑相关法律法规对商品房预售资金的管理规定，虽然可以对相应款项予以冻结，但不得影响该监管账户所涉建设工程施工的正常进行，不得影响涉案工程建设资金的及时发放。

结合相关法律法规及裁判案例可知，实务中关于债权人能否通过法院冻结或划扣商品房预售资金监管账户项下款项仍然存在争议，既然以往类似裁判中存在支持商品房预售资金的划扣行为的观点的，同时结合2022年新出台的《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用 助力中小微企业发展的指导意见》的规定，金融机构可通过前期合同条款的设置最大程度对商品房预售资金享有权益。如金融机构可以就商品房预售资金内容设置特别约定条款，要求债务人根据工程建设进展情况确定其尚欠付以及即将应付的工程款、工人工资等款项，在设立监管账户的目的已经实现后，或者账户资金满足项目建设所需并且在监管额度外仍有剩余款项的，金融机构可优先对该部分款项享有权益并有权采取划扣等行为。

在房地产融资项目中，可能会出现房地产项目业主方（债务人）破产的情形。如果在债务人破产前，金融机构已经进行对案涉债务部分清偿的，可能面临破产管理人要求撤销个别清偿行为的风险。根据这一情形，存在以下应对措施：

1．在贷款期间，对债务人进行严格的贷后管理，如发现债务人可能面临破产风险并且出现借款合同中关于债务提前到期的违约行为的，应当向债务人宣布债务提前到期并及时起诉，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对金融机构进行的个别清偿，破产管理人一般无权要求撤销，除非存在其他特殊情形。

主要依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第十五条债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

2．债务人是否以其自有财产对案涉主债务进行担保并且将该部分资金用于还款，如果还款资金具有保证金性质，金融机构与主债务人之间签订了保证金质押协议等类似具有担保性质的协议，或者设立了专门的保证金账户交由金融机构控制，则金融机构主张就该账户内款项优先受偿在担保资金数额范围内清偿贷款本息的，则破产管理人一般亦无权要求撤销。

主要依据：《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第十四条：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。”

3．对案涉债务进行清偿时，需确保债务清偿时担保物的价值不低于债权额，如果担保物价值不低于债权额的，管理人无权要求撤销。故金融机构在进行贷后管控的过程中，需对担保物价值进行监督，尤其是房地产融资项目中，作为担保物的房地产的价值会随着市场行情、国家政策、工程建造进度及房产销售情况而发生变化，故需定期委托具有评估资质的专业评估机构对房地产进行价值评估，一旦担保物价值低于债权额的，及时要求债务人追加相应担保，以期确保担保物价值始终高于债权额。

主要依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第十四条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

在房地产项目融资处置过程中，金融机构及从事此类业务的律师需熟悉金融机构业务特点，了解金融机构风控需求，并且深谙法律法规和地方政策的变化对项目处置的影响。除了前文所述的法律风险，金融机构还需考虑当各优先债权的利益相冲突时如何最大程度维护金融机构的利益、债务人关联公司对主债务进行担保存在的潜在法律风险等诸多问题。所以，在房地产项目融资处置中需提高程序合规性、风险预判性、手续完善性，比如在贷款前期阶段签订借款协议、担保协议等法律文本时，提前设置相应协议条款以规避后续可能产生的法律风险，完善优化房地产三类不动产抵押物的抵押程序；在贷款过程中对债务人进行严格贷后管理，在债务人财产状况或经营情况出现瑕疵时及时采取应对措施。

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