随着现代企业公司制的逐渐发展与完善，企业所有权与经营权分离已成为公司治理常态，即代表公司出资人权利和意志的股东会与实际经营管理公司的董事会、经理层相分离，随之而来的董事义务规制与治理即成为值得探讨与深思的问题。对董事义务予以强化，督促董事为公司利益最大化而行使经营管理职权，在市场经济飞速发展、企业竞争不断加剧的当今社会，是加强公司治理之完善、降低公司决策之成本、提高公司运作之效率的必然要求[1]。

英美法系国家由于公司法发展早于我国，有关董事义务的立法建设较为完善，对于我国公司法的发展有借鉴作用。美国公司法中的董事义务分为注意义务、忠实义务和董事权益保护，强调的董事义务为注意义务和忠实义务。注意义务主要要求董事必须以公司的利益为中心，以有利于公司实现最佳效益的方式善意、合理地去行使自己的职权，并按照处于同样情况下一个谨慎人该有的注意义务去要求董事的行为，注意义务实际上就是对董事常规行为的规范与约束。注意义务比较侧重于对董事业务行为的方方面面进行规制，忠实义务则比较侧重于对面临公司利益冲突、公司厉害相关等特殊情况的董事行为约束。忠实义务要求董事严格以公司利益为主，不能舍弃公司利益而追求个人利益，不能为了谋求个人利益与公司进行自我交易等[2]。

通常情况下，董事违反履职义务损害公司利益的方式主要有两种，一种是积极的作为，故意利用职务便利侵害公司利益，另一种是消极的不作为，应履职而未履职，前者违反忠实义务，后者违反勤勉义务。在参考英美法系国家公司法制度的建设及结合国内具体情况的基础上，《中华人民共和国公司法（2018）》（以下简称“《公司法》”）第一百四十七条第一款对董监高义务进行了笼统性规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。该款明确了董事应履行忠实义务及勤勉义务，履行对象为公司，义务的履行依据为法律、行政法规和公司章程。

除上述条款外，《公司法》第一百四十八条规定了董事不得实施的七种行为，第一百四十九条规定董事承担违反法律和公司章程所设定义务给公司造成损失的损害赔偿责任，这些条文初步奠定了董事义务和责任的基本框架。在实际适用的过程中，董事的忠实与勤勉义务未能进行更加详尽的区分，目前的公司法法条未能完全明晰和规制公司董事的履职行为。因此，在本次《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《公司法（草案）》”）中对董事忠实义务和勤勉义务进一步强化。

我国现行《公司法》对于忠实与勤勉义务的含义并未作出明确界定，根据相关立法释义及通俗理解，勤勉义务指董事履行职责时应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的注意。而董事忠实义务是指董事在执行公司业务时承担以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益。目前仅有《上市公司章程指引（2022年）》以列举方式对上市公司董事忠实义务及勤勉义务作出如下规定：

上述规定实践中有一定参考作用，但适用范围仍然仅限于上市公司，所以在本次《公司法（草案）》中能够看到对董事的忠实与勤勉义务的强调与细化。

《公司法》第一百四十七条第一款的规定是公司董事忠实义务和勤勉义务最直接的法律依据。董事因违反本条规定承担法律责任者也不在少数，但是，司法实践中法院论证说理的思路差异较大，有的法院明确区分忠实义务和勤勉义务，先界定两者的含义，再将董事的行为予以归类，进而确定违反的是忠实义务还是勤勉义务；而有的法院则笼而统之地将“忠实勤勉义务”当做一个词使用，未加区分。

如在最高人民法院作出的(2018)最高法民再366号民事判决书中，二审法院认为“在股东未全面履行出资义务时，董事或因协助股东抽逃出资、或因负有监督职责而未履行、或因对增资未尽忠实勤勉义务等情形而承担相应责任，但不应将股东未全面履行出资义务的责任一概归因于公司董事。如果董事仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，那么要求董事对股东未履行全面出资义务承担责任，则缺乏事实和法律依据。”，而最高人民法院则明确 “以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反”。

基于上述情况，《公司法（草案）》以第一百八十条对忠实义务与勤勉义务进行区分，明确了忠实义务与勤勉义务各自的内涵。

上述修订无疑有利于公司利益的保护，董事的忠实义务强调“利用职权”谋取不正当利益，勤勉义务则强调为公司“最大利益”尽到“通常应有”的“合理注意”，使得董事履职过程中的责任更加明晰。

1. 《公司法（草案）》细化完善了董事的忠实义务要求

《公司法（草案）》除以第一百八十条的原则性规定区分董事忠实与勤勉义务外，对各自义务的内涵亦进行了细化和完善。针对董事忠实义务，现行《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

《公司法（草案）》则在上述忠实义务的基础上进一步对董事忠实义务进行了限制，具体修订如下：

《公司法（草案）》对于董事忠实义务的细化和完善从上述集中条款中可见一斑，其原因在于董事违反忠实义务的后果将直接给公司造成较大损害。当董事做出违反忠实义务的行为时，其已经在积极地侵害公司利益以满足自己或他人的利益，因此《公司法》已规定了董事违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。

2. 董事违反忠实义务相关案例

(2020)粤民终2741号案件对应了《公司法》第一百四十八条第一款第五项后半句“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的违反董事忠实义务的情形，(2020)赣民终578号案件则对应了《公司法》第一百四十八条第一款第五项前半句“用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，（2020）沪02民终2326号对应了《公司法》第一百四十八条第一款第一项“挪用公司资金”，均违反了董事对公司的忠实义务。

从《上市公司章程指引》与《公司法》两者对董事忠实义务的规定来看，对于上市公司或非上市公司而言，董事的忠实义务通常具有同样的要求，司法实践的民事裁判案例针对上市公司董事的忠实义务亦未作出更高要求。但值得注意的是，上市公司董事违反忠实义务在特定情形下将构成背信损害上市公司利益罪，需要承担相应的刑事责任。

1. 《公司法（草案）》细化完善了董事的勤勉义务要求

针对董事勤勉义务，由于其属于积极义务，在现行《公司法》中的表现形式较多，难以列举，主要为董事需按照法律法规、公司章程、劳动合同、公司内部规章制度等规定，积极履行自己的义务和职责。同时，在公司法司法解释中亦有所体现，《公司法（草案）》对于董事勤勉义务在此基础上新增了一些规定，具体修订如下：

董事勤勉义务的判断标准是各国公司法中的一个重要命题和学界普遍存在的难题。因为勤勉义务关注的是公司董事在处理公司事务时的行为以及作出的决策是否存在瑕疵。[3]《公司法（草案）》明确对董事勤勉义务作出定义后并以新增条文的形式进行了完善，弥补了法律的空白，能够使得司法实践有法可依。

2. 董事违反勤勉义务相关案例

根据检索的相关判例以及对于法律法规条文的分析，由于上市公司较一般公司而言具有更强的信息披露责任，并基于证券市场对于普通投资者的保护，上市公司董事违反勤勉义务的情形更为多见，具体表现形式即为证券市场中的虚假陈述。

董事的勤勉义务主要在于其勤劳、谨慎的管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意和善良管理人的义务。因此，在认定董事是否违反勤勉义务时，董事的合理性判断显得尤为重要，而“商业判断原则”则是判断董事行为合理性的重要准则。商业判断原则来源于英美判例法，根据这一原则，“如果公司董事所作出的经营决策是基于其已经充分获取相关信息，且其诚实、善意的认为该判断符合公司的最佳利益，该判断与董事自身无交易利害关系，那么法院应当尊重董事的上述商业判断，不作司法干预。即使为公司造成了一定损失，亦应予以司法豁免。”这一原则也在上海市二中院（2019）沪02民终11661号案件中得到适用，上海二中院在该案中认为：“《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，迈克被诉两项行为，并没有违反法律、行政法规规定，且鉴于泰琪公司章程并未对办理存款及账户控制问题进行规定，故亦不能认定为违反公司章程，行为违法性不能成立。从行为的合理性来看，根据前述分析，迈克向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账户等行为属于特定情形下采取的救济措施，系其基于董事长职务在职权范围内作出的商业判断行为，从措施的目的和实际效果来看，并未超过合理的限度和范围，也没有违反正常的商业道德和职业伦理。故本案中泰琪公司所主张的迈克的职务行为既不属于故意实施的侵害公司利益的行为，也未违反我国法律规定的董事应尽的忠实义务和勤勉义务。”[4]

对于董事的兼职行为虽然通常并未被视为违反董事忠实或勤勉义务的要求，但法律法规中对于董事兼职行为的明确规定实质上仍然体现了董事的忠实勤勉义务。《公司法》第一百一十七条规定“董事、高级管理人员不得兼任监事。”，一方面是由于监事的职责一部分在于监督董事的行为，需要外部监督而非自我监督，另一方面在董事勤勉尽责的情形下如要求其再对其行为进行监督是不必要的。而上市公司独立董事则被要求最多在五家上市公司（含拟任职上市公司、深沪证券交易所上市公司、境外证券交易所上市公司）兼任独立董事，同样也是基于董事忠实和勤勉义务的需要。

本次《公司法（修订草案）》将原《公司法》中国有独资企业的规定扩大到了国家出资企业，对于国家出资企业的董事也作出了相关要求。并保留了国有独资公司的董事，未经履行出资人职责的机构同意，不得兼职的相关规定。

《公司法（草案）》修订内容较多，而对于董事职权和义务的规定是其一大亮点。对于公司的内部治理结构作出了较大的变革，主要便体现在将一部分监事的职责也转移到董事身上，具体修订如下：

上市公司自律监管指引中已有“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。”[5]的规定，本次《公司法（草案）》对于一般公司设立审计委员会也进行明确，对公司的财务、会计进行监督，既是扩大了董事的职权范围，也是加重了董事义务。同时，对公司的治理结构进行了重要调整，审计委员会可以完全取代监事的功能，实质上将监事的职责转移给了董事。

另外，原《公司法》以列举的方式对董事会及经理职权进行了规定，《公司法（草案）》第六十二条[6]及第六十九条[7]则规定除股东会职权之外的职权全部归于董事会，经理的职权也由董事会授权。这意味这除法律规定的特殊事项需要股东会进行决议之外，董事的职权能够覆盖整个公司，可以由董事会自行调整。股份有限公司关于董事和经理职权的规定与有限责任公司基本一致，进一步明确董事会成员可确定为执行董事和非执行董事，细化董事职责。

通常来说，董事决策的外部效力及于公司，除《公司法》第二十二条规定情形之外，即董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，其他董事的决策对外作出后其法律后果由公司承受。而对于内部责任的划分，则是董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司需要负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

本次《公司法（草案）》对于董事会决策的外部效力没有特殊规定，但其规定法定代表人以公司名义从事的活动其法律后果由公司承受。同时规定公司的法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任，在法定代表人与董事为同一人时，董事作出的对外决策法律后果将必须由公司承受。

公司法所规定的董事履职的忠实及勤勉义务通常责任范围为民事责任，董事如违反忠实或勤勉义务给公司造成损失需要承担相应的赔偿责任。但同时行政责任的风险也存在，上市公司董事则尤其面临中国证券业监督委员会的监管，根据证券市场法律法规及上市公司的特殊规定，其履行忠实及勤勉义务不恰当则很有可能面临行政处罚。

除此之外，《中华人民共和国刑法》目前虽未对一般公司董事违反忠实或勤勉义务作出特别规定，但规定了国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业罪[8]以及上市公司的董事、监事、高级管理人员背信损害上市公司利益罪[9]。

而除上述对董事的特别罪名外，董事妨害企业的管理秩序的，也应当承担相应的刑事责任。如董事违反忠实义务挪用公司资金，则可能构成挪用资金罪；利用职务之便为他人谋取利益并索要或非法收受他人财务的，可能构成非国家工作人员受贿罪。其他可能涉及的罪名还有职务侵占罪外、行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪等；对于国企的董事、高管，可能还涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、为亲友非法牟利罪、滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪、私分国有资产罪等。由于董事的职权扩大，能够覆盖到公司管理和业务的各个方面，因此在公司出资、投融资、税收征管、劳资、诉讼、上市、生产流通以及公司商业贿赂、破坏环境资源、侵犯知识产权等领域均有可能触发刑事责任风险。

本次公司法的修改是从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”迈出了一大步，股东会的很多权力下放给了董事会，在董事职权增加的情形下，法律责任也不可避免地同步增加。

由于国有企业既具备企业的一般性，同时其自身又代表着国家出资所形成的权益，为了避免国有资产流失，对其的监管要求比普通企业更高，因此国有企业的董事忠实与勤勉义务也要求更高。

国有企业的董事会建设相较一般企业而言一直走在前沿因此对于董事义务要求更完善，本次《公司法（草案）》中还将国有独资公司董事会成员应当过半数为外部董事及审计委员会的成员应当过半数为外部董事写入法条。值得注意的是，无论是国有企业的外部董事或是兼职董事，其与国有企业其他董事一样对履职企业负有忠实勤勉义务，且在法律责任上也没有实质区别。

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，我国开始建立上市公司独立董事制度。上市公司独立董事制度对于完善上市公司治理结构、提高上市公司规范运作水平、遏制治理失衡与失效的现象等方面有一定的积极作用。结合我国近年来证券市场的相关现象，监管机构于2022年1月发布了《上市公司独立董事规则》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》《上海证券交易所上市公司自律监管指引1号——规范运作》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作》《上海证券交易所科创板上市公司自律监管指引第1号——规范运作》，对独立董事的履职义务进行了明确。

《上市公司独立董事规则》第五条规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”，这意味着独立董事应当遵守上市公司一般董事的规定负有董事的相应义务，并且需要遵守关于独立董事的特别规定。

《公司法（草案）》亦将独立董事的相关规定更改为不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系，将独立董事的独立性和履职义务明确写入法律。

在法律中明确规定公司董事义务的主要目的就是为了避免董事发生的不合理行为以及缺乏思考的决定所给公司带来的经济损失。公司制度不断发展，董事职权日益扩大，随之而来的则是需要对董事忠实与勤勉义务的完善。权利与义务必须对等，司法实践中也将不断发掘董事义务的内涵与边界，使得董事义务制度更好地服务于企业，服务于社会经济的发展。

[1]吕正，董事勤勉义务法律标准研究，西南政法大学，2008。

[2]侯阳朝，美澳公司法中董事义务分析及对我国的借鉴，中央民族大学，2013。

[3]董鑫鑫，公司董事勤勉义务的法律规制，法制博览，2022。

[4]杨光明、曾强，损害公司利益责任纠纷案件中的实体法律要点研究，原载于“威科先行”法律数据库。

[5]《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》及《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第2.2.5条。

[6]《中华人民共和国公司法（修订草案）》第六十二条：“有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。

公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。”

[7]《中华人民共和国公司法（修订草案）》第六十九条：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。”

[8]《中华人民共和国刑法》第一百六十五条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[9]《中华人民共和国刑法》第一百六十九条：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

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