北京大成律师事务所(“大成”)是一家独立的律师事务所,不是Dentons的成员或者关联律所。大成是根据中华人民共和国法律成立的合伙制律师事务所,以及Dentons在中国的优先合作律所,在中国各地设有50多家办公室。Dentons Group(瑞士联盟)(“Dentons”)是一家单独的国际律师事务所,其成员律所和关联律所分布在全世界160多个地方,包括中国香港特别行政区。需要了解更多信息,请访问dacheng.com/legal-notices或者dentons.com/legal-notices。

朱兰春:学术交流中的法官思维与律师思维——法官思维与律师思维系列对谈之八



对谈人


朱兰春(大成律师事务所)

李志刚(山西师范大学)




对谈主题


学术写作中的法官思维和律师思维

为什么写

法官与律师写作中的共性、差异与趋势

写给谁看

速朽与不朽

发在哪里

精品与噪音

学术会议中的法官思维和律师思维










学术写作中的法官思维和律师思维


朱兰春:对法官和律师来说,写作不是家常便饭,而是谋生饭碗。他们每天不是在写作,就是在去写作的路上。可以说,写作是法律人特有的存在方式。审理报告、裁判文书、代理文件、分析意见,这些司空见惯的法律材料,以前都是法官和律师一笔一划在稿纸上写出来的,现在则是一个字一个字在键盘上敲出来的。

但是,就文章类型而言,这些还只是公文,而不是论文,更谈不上是学术论文。学术论文是比职业公文更深刻、更规范、更系统的思考与表达,也是最见法律人功底与能力的试金石。因此,研究法官思维和律师思维,不能不涉及他们的学术写作,这才是他们法律思维最浓缩的结晶。

从形式上看,学术作品无非是专业论文或研究专著。自媒体时代,还包括在各种微信公号上发布和推送的法律评论、案例研究等。这些学术作品犹如大脑切片,再现了法官与律师思维中最深层的脑回路。比较其异同,探究其特征,预测其进路,摸索其规律,极具现实意义。

无论是学术界,还是司法界,以前对这一块的关注与研究却极为薄弱,很少有这方面的讨论。我们这一期的话题,也算是填补了一个空白吧。

为了讨论便利,我按这个逻辑顺序推进话题:

1. 为什么写;2. 写给谁看;3. 发在哪里;4. 效果如何;5. 思维取向;6. 存在问题。



为什么写?


法官和律师,都是极度忙碌的专业人士,他们为什么在繁重的本职工作之外,还抽出大量的时间撰写学术论文,甚至出版研究专著呢?

个中原因,山东某中院研究室主任一语道破:“办案是立身之本,写作是成名(成才)之路。”这句话虽然是针对法官群体的真情流露,但同样适用于律师群体。换言之,办案只能立足,写作才能远足。

逾12万员额法官,逾60万执业律师,要想成为业内的佼佼者,只靠埋头办案,没有拿得出手的学术作品,根本就没有脱颖而出的可能。有位法官曾说过,写作并非易事,不要轻言放弃。“成功的路上并不拥挤,因为,能坚持下来的人并不多。”

据我观察,这些能坚持下来的人,基本上都有几篇像样的学术论文,或一两部重量级的研究专著傍身。正是沉甸甸的学术成果,成为他们与别人拉开实质性距离的利器。

对个人成长有较高期许的法官或律师,无不极端重视笔杆子;而实现了这种较高期许的法官或律师,无一不是笔杆子极其过硬。不管体制内外,到处都可以发现,大笔杆子才是人生赢家,因为赢家往往通吃。所以,“业余时间爬格子,青灯黄卷月下敲”,是精英法官、优秀律师不约而同的必然选择。

说得更直白些,对法官来说,学术成果就是晋升的敲门砖,有机会从司法民工提拔到司法工头;对律师来说,学术成果就是名利的代金券,桃李不言,下自成蹊。

自2009年迄今,全国审判业务专家已评选五批共246人。评选标准之一就是具有承办重大疑难复杂案件的能力和水平,法学专业造诣深厚,对审判实务和法学问题有深入研究,有一定数量和质量的调研成果,是全国、本省(自治区、直辖市)审判领域的业务带头人。这其中的调研成果,指的就是学术著作。上述全国审判业务专家,均在权威期刊发表过学术论文,或公开出版过研究专著,有的人还著述颇丰,甚至还有教授、博导头衔。这些金字塔尖的专家型、学者型法官,代表了我国法官群体的最高水平。

再看律师界,现在凡是大一点的律所,无不积极出书,有的还成系列地推出,形成有一定规模的法律文库。至于律师个人,人不分老中青,地不论南北中,只要有机会、有条件、有能力,都想办法攒出一本或几本书。

随便到哪个书城,法律书籍专柜摆放的法院、法官、律所、律师出版的各类实务用书,可谓满谷满坑。其丰富之程度,每每让我想起伟大领袖的名诗:“漫江碧透,百舸争流。”真的要感谢这个伟大的时代,正是有这么多的法律精英在力争上游,在成就他们自身的同时,才极大提升了我国法治建设的整体水平。



法官与律师写作中的共性、差异与趋势


李志刚:如你所言,法官和律师虽然不以写作为业,但他们却天天写作,写作就是工作。然而,裁判文书和诉讼文书都是职业工作的法定公文,和论文、专著有所不同。前者是本职工作,后者侧重理论提升。法官和律师的思维差异既会体现在写作视角上,也会体现在作品风格呈现上,回归本源,还会落到写作动机上。

所以,从法官、律师的学术写作,确实也是观察法官思维和律师思维的一个很好的视角。从我的个人观察来看,法官写作和律师写作既有共性又有个性。

共性在于:

第一,都体现出超越个案的理论提升。裁判文书和诉讼文书虽然也可以花笔墨“论道”,但只能点到为止,文书本身不是论道,也不应当以论道为目的,仍然是以个案的纠纷解决为目的。而论文和著作不同,其价值就在于超越个案的“论道”。

第二,都体现出一定的理论偏好。法官和律师本身都是实务工作者,严格地说,“伟大的判决”“伟大的代理词”才是最重要的作品。但法律文书受制于多种因素,并且以解决实务为目的,即使有法理分析,也不是重点。而论文和论著都有篇幅需要,有“上层次”的需要。更为重要的是,随着法学教育的普及,一大批科班法学硕士、博士进入法官、律师队伍,其有基本的理论研究能力和素质,能够形成具有一定理论价值的学术作品。

第三,论文、论著本身仍然有较强的实务导向,以实务问题的解决为中心。法官的本职工作是审理案件,民商事诉讼律师的本职工作是代理案件,这两种职业的特点,决定了其视角必然带有很强的问题导向,以解释论为重点,而非以立法论为重点;大多以应用法学为重点,而非以法哲学、抽象法律概念建构为重点。

法官写作和律师写作的差异,可能主要在于:

第一,潜在立场的差异。法官写作的视角仍然是居中的,侧重于整体性的社会正义分配;律师写作可能是有立场的。比如,为金融机构提供专业服务的专业律师,可能会有潜在的金融机构视角。以消费者公益诉讼为业务重点的律师,可能更多侧重消费者利益保护。换句话说,虽然是在案外,法官思维和律师思维仍然会在落笔的视角上有差异,有潜在的带入感。

第二,潜在影响的差异。法官论著的潜在读者,包括法官、律师、法务和学者。律师论著的潜在读者,通常只包括律师和法务。这种潜在读者的差异,本身也是论著影响力差异的来源。

虽然在稿纸、刊物、论著、公众号写作面前,法官和律师的地位都是平等的,但读者看待作品的眼光和心态并不一样。通常而言,越是上级法院、职务级别越高的法官,发表的作品越带有潜在的光环,有自带的“权威性”印记,远非律师论著的影响力能比。除了极个别在非常专业的领域内深耕的律师及其作品能引发一定关注之外,绝大多数的律师论著,对于法律人看来,可能“只是那么一说”,未必有足够的耐心去详细阅读。反之,审级顶端的高级别法官的文章,则会被业界反复解读,加持其影响力和权威性。

举个例子,有个朋友开了个公众号,流量一直不大,向我取经。我说这好办,你选文章和作者的时候,先挑一下他的工作单位。如果每篇文章标题前面加上“最高法”三个字,流量立即会发生质变。后来这位朋友如法炮制,效果斐然。虽然听上去像个笑话,但也足以说明,论著作者的身份、工作单位,对于论著本身的影响力,重要性是不言而喻的,特别是在法律领域,最高审判机关具有无可替代的权威性和影响力。在法律人心目中,甚至可以用“神圣”来描述。

换句话说,法律实务领域的论文论著,作者是法官还是律师,是哪一级法院的哪一级法官,还是哪一个律所的“大律师”或是“小律师”,通常都会对文章的读者数量、关注程度、社会效果产生重要影响。这种影响本身,反过来也形成一种对论著质量的期待,甚至是对论文论著品质本身的一种潜在质量要求。

第三,落笔口气的差异。如你所言,论著虽然不是裁判文书,但论著作者的身份和工作单位,也是观察和了解作者思维的一个重要视角。通常而言,法官的思考多是对审判实践的总结,法官论著写作多来源于其承办案件,故论著观点通常是观察其裁判观点的重要来源。法官在论著中的观点,大多也是以裁判者的确定性落笔。与此不同的是,律师通常难以左右裁判结果。所以,撰写争议文章的裁判观点,律师论著通常不会给出确定结论,而是从既有的裁判结果中,预测可能的裁判结果及其概率。

与此同时,据我观察,法官论著和律师论著,可能还有一些新的变化趋势。

第一,受制于案件压力,优秀法官可能用于写作论著的时间在减少;而得益于律师队伍的发展,专业化律师的优秀论著越来越多。

以我个人为例,在法院工作期间,早期案件数量并非泰山压顶,办案之余尚有一定的工作时间进行调研、思考和写作。但随着案件压力的持续攀升,结案压力越来越大,能够用于研究提升的时间越来越少,由此感到越来越不自信。因为,你的自信来源于你对法律的精深研究和深刻理解,而不是你所在法院的审级和你的职级。法律专业能力高低,开口三句话,能不能说到点子上,能不能看到要害,你一张口,业内人士便知。如果没有久久为功的持续深耕,不可能保持在民商法专业领域的从容和自信。如果频繁地轮岗,还可能进一步削弱专业性。因为,在一个细分的民商法专业领域,没有五年以上的沉淀,通常很难专精。

与法官不同的是,相对而言,律师有选择案件数量和专业领域的自由。随着律师整体学历水平的提升、专业化分工的发展,部分精英律师长期深耕一个细分领域(如信托、证券、融资租赁,等等),有能力、有时间、有团队资源,久久为功,可以深耕和占领这一实务领域的法律研究高地,呈现出高质量的论文和研究成果。

当然,因为公众号文章发表的便捷性、图书出版的市场性,并非每一篇律师论文、每一部律师著作,都能成为实务研究的精品。真正能产出高品质论著的律师,在每个细分的专业领域,也就是那么三五个精英律师,其实也是凤毛麟角。但不得不说,这些作品的学术品质,并不低于法官论著,甚至还要高于法官论著。

第二,对于法官论著与律师论著,也在由仰视、俯视,在逐步走向平视。

如你所言,法律出版行业的繁荣,使得上世纪八九十年代只能读“影印版“的史尚宽、郑玉波的时代,一去不复返了。现如今,不仅学者的法学论著琳琅满目,而且法官、律师的论著也汗牛充栋。那么,在民商法领域,有几本法官、律师的论著,是有口皆碑的?大浪淘沙,十年、二十年、五十年之后,还有几本是能被人经常提起、反复引用的?在数量大繁荣的背后,质量到底有多高,可能还需要时间的检验。

我们可以发现,即使是最高审判机关的法官撰写的论著,也并非无可挑剔。有的裁判观点和论证过程,也会受到业界同仁的商榷乃至质疑。而律师论著,虽然不具有天然的权威性,但只要其观点足够精深、论证足够严谨,言之在先、言之在理、言之在深、言之在用,也能赢得市场、读者和法官的认可。

换句话说,法律人仰视法官论著、俯视律师论著的习惯性眼光,正越来越多地被专业眼光的理性审视——平视所替代。这是真正的社会进步,是法律人理性精神的体现,也是法律人共同体趋势的体现。

第三,法官和律师的论著风格有趋同的趋势。

这里可能有两个背景,一是法官、律师学历层次的提升,使得二者受到的基础性学术训练时间拉长,风格趋近。比如一个导师带出来的硕士博士,虽然一个做了法官,一个做了律师,但其学术研究的思路、方向、策略可能是相近的,于是论著的结构和论证也可能有趋同的基础。第二个背景是职业转换产生的思维转型。比如,不少法官转型做律师,其职业身份转换了,但其思考问题的方式往往还有一定的惯性。

这三种趋势呈现一个乐观的结果:虽然在法庭上、案件中,法官居高临下,律师等待判决;但在法庭之外,法官和律师可能以文会友、以书会友,进行越来越多的平等对话。



写给谁看


朱兰春:关于法官与律师学术写作的共性、差异与趋势,你的分析非常透彻和全面。此外,还可以从一个角度来观察,他们究竟是写给谁看的?显然,受众的不同预设,决定了写作的方向和内容。

法律人的时间,都像金子一般宝贵,尽管不一定都能转化为金子。就算是为了自我提升,也很少有人为写而写。动笔之初,其实已经有了预设的受众。

如果剔除泛泛的大众读者,法官与律师著作的受众,有很大的不同。法官写作有两种情形,一是完成任务,二是自发创作。前者基本是职务作品,是为了应付单位交办工作。最高法院司法解释的理解与适用系列丛书,就属于这一类,不仅是职务作品,还是集体作品。每人分几条,最后合起来,就是一本厚书,书名作者冠以院领导或某业务庭,出版后就可以大卖特卖。一些法官辞职后,履历中很重要的一个内容,就是曾经参编某某司法解释的理解与适用,或直接就是某某司法解释的起草人或执笔人,等等。

这类专业书的受众,基本就是律师和法务,以及下级法院的法官,可能还有倡导实务研究的极少数学者。其中,律师是最积极的购买者,定价再高也毫不犹豫。记得九民会议纪要发布后,配套的理解与适用尚未上市,各书店即推出预售广告,购者如云,从事民商事业务的律师几乎人手一册。有高校教授曾调侃说,这在一定程度上,也实现了法律群体的收入再分配。因为很显然,下级法院的法官们,是不会自己掏腰包买这么贵的书,单位会列为工作用书自动配发。

这一类的书籍是否完全好用,目前还没有见到公开的抽样调查。但曾看过某法学教授(也是兼职律师)在网上吐槽,称在办理一起商事案件时,拿着司法解释的理解与适用书籍,与作为起草人的某法官据理力争,但判决结果和该理解与适用的内容恰恰相反。

再举个例子,有一本集体编写的法律问答,全书收录了315个问题。其中第278个问题与第294个问题,实际上是同一个问题,但给出了截然相反的回答。

第278个问题是:对于民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议,发生不履行和解协议的情况时,当事人应当如何救济?

回答:民事案件二审审理期间,双方当事人达成和解协议,一方出现不履行和解协议的情形时,遵循现行法律规定的精神,另一方当事人申请执行一审判决的,法院应当支持。

第294个问题是:二审期间,上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉,后未履行和解协议,是否执行一审判决?

回答:二审期间双方当事人达成和解协议后,和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分,其已替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此,上诉人撤回上诉,一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效,在此种情况下,并不能执行一审判决。

同一本书中,对同一个问题,给出相反回答,令人无所适从,说明集体作品并不完全靠谱,需要仔细甄别。

另一类是自发创作,虽然主要受众也是律师和法务,但覆盖面显然不如前者,只有特定业务领域的律师或法务,或对特定案件类型有要求时,才会主动关注。这类书籍的特点是,主要是对承办案件的简单总结,或是某类案件的梳理汇总,有的甚至就是自己所办案件的裁判文书合集。虽然在点评和分析案件时,可以有更大的发挥余地,但恰恰因其明确的个人色彩,反而降低了其普适性和说服力。事实上,在此类书籍中,几乎所有作者都有类似声明,仅为个人意见,不代表供职单位观点,云云。

不过,虽然是个人作品,但他们供职单位的光环,无疑是绝对的加分项。更何况,能达到公开出版的水平,其中确有作者的真知灼见。此类书籍总体质量较高,是深入研究法官思维的难得素材。

虽然我没有调查过,但个人猜测,此类书籍还有一个重要受众,就是小部分的法官同行,特别是下级法院的少量法官。我就认识某基层法院的一位法官,不仅业务精湛,而且极为勤奋,其晒出的书籍照片中,相当一部分是该领域诸多法官的个人专著,而且均是自费购买,在法律书价格率先实现与国际接轨的当下,这样的法官 真是令人肃然起敬。

律师著作的受众,则完全不同。严格地说,律师著作并没有受众,至少没有相对固定的受众。有人可能认为,这种观点太武断,律所或律师出书,别的不说,还是要面向广大同行或公司法务,最不济也是各类现实或潜在客户吧。很可惜,这只是一厢情愿的自我想象。

律所或律师出的书,同行很少买,更很少看。至于现实或潜在的客户,可以负责地说,基本不会看,当然这并不妨碍他们愉快地收下赠书,顺带说几句恭维话。律师要的就是这个视觉效果,至于客户看不看,律师自己完全不care。

说一句不怕得罪同行的话,律所或律师的大多数出版物,都是速朽品。这既是其实用内容所决定的,更是其出版目的所导致的。你说的“大浪淘沙,十年、二十年、五十年之后,还能有几本是能被人经常提起、反复引用的”,基本不适用于律师界的出版物,因为当初写作时,就没打算活那么长。只讲一个指标,有几本书是能够一版再版的?徐国栋教授的博士论文《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》多年后重印时,曾在书中不无骄傲地感慨,多少博士论文出版即绝版,而他这本博士论文却能一版再版,从上世纪九十年代,一再印到二十世纪二十年代,足见学术生命力之顽强。

我这么说,绝不是贬低律所或律师出版物的专业质量。正如你所说,部分精英律师长期深耕一个细分领域,已经占领这一实务领域的法律研究高地,呈现出高质量的论文和研究成果。但是,这并不改变此类书籍的预设目的,即宣传大于、高于内容,市场先于、优于学术。二者兼得当然是最佳组合,但却没有那么便宜的事。正如茨威格所说,所有命运馈赠的礼物,早已在暗中标好了价格。是的,价格,才是律所或律师第一位的考量。此类书籍的唯一受众,其实就是市场。学术作品,是升级版的市场读物。

至于律师的书,法官基本是不会看的。好在律师压根就没打算让法官看,所以也谈不上什么失落,反而仍是自得其乐。律师职业所特有的这种市场思维,既令法官群体羡慕,也被法官群体轻视,这种矛盾的态度组合,真是一种奇特的心理现象。



速朽与不朽


朱兰春:不过,有必要说明,说法学著述是速朽品,这并非贬义判断,而是指出一个常态化的出版现象。现代民商法学整体上是舶来品,在我国也不过才刚刚勃兴几十年,不要说律师著作,法官著作乃至学者著作,同样也是速朽品。换言之,不管是应用法学还是理论法学,处于法治起步期、社会转型期、文明提升期的当下,有太多的紧迫问题要面对,不能不追求好用管用、学以致用。问题解决了(往往体现为文章发表了,著作出版了),使命也就结束了。司法界就有人公开说,中基层法院不是法学研究会,不是法理研究中心,应当摒弃理论法学思维。因此,速朽是这个特定时代里,几乎一切法学研究、法律著作的宿命。

举个例子,著名法学教授尹田先生,在自己的书中曾感叹,发表了一两百篇学术论文,待到要出论文集的时候,竟发现找不出几篇值得重读的东西,更别说重印了。

2021年,《马俊驹法学文集》(全六卷)出版,汇集了马老师从教以来发表的几乎所有学术论文,全书2442页,定价近1600元。我收到订书后,立即向诸位同门推荐,大家都觉得书价如此昂贵,所载不过是既往已发表论文,按说早就与时俱退了,居然还有个人自费购买,而且也并非是吃这碗饭的高校教师,连我的导师都有点难以置信,专门让我拍了书籍照片给他,估计是为了向马老师证明,武大学生辈里,确有好学者如斯。

如果仅就论文内容而言,其中的很多建言对策,随着时代的变迁,可能已经斗转星移,物是人非。但我看重的并不是这个,而是马老师独特的学术思维方式,他是怎么思考的,又是如何写作的,这些隐藏在具象内容背后的东西,才是那一代学人值得被反复琢磨和汲取的精华。

所以,速朽本身不是问题,能否解决当下问题,以及能否不断总结解决问题的能力,才是更应当重视、更值得关注的东西。

就此而论,不管是法官著述、律师著述,还是学者著述,都有其不容低估的参考价值。虽说是恒河一沙,但中国人最强调的,不也正是聚沙成塔吗?

正是基于这种意识,前段时间,我又订了一套编辑十年之久才成书的《陆学艺全集》(共12卷),定价近3500元。有位硕士同学得知后,惊奇地问,你真的会读吗?因为在很多人看来,这些都是时过境迁的东西,当作礼品送人还可以,谁会真的去读?

李志刚:法学论著既是有时效性的“急就章”,因为只能立足于实时的法律规定,特别对法官和律师的事务性文章而言;法学论著又是发表即存续的永恒性作品,只要发表了,就永远也收不回来了,无论是纸质的,还是电子的。

德国检察官基尔希曼说:“以偶在现象为其研究对象者,自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字,所有法学文献将因此变成一堆废纸。”一百多年后,德国学者拉伦茨说:“只要如何公正解决彼此层出不穷的利益冲突之追问不会停止,如何合理建立相互唇齿相依的生活秩序之追问不会停止,法学就会存在,对于人类即是不可或缺——这不仅是因为它有着实践功用,更在于它表述着人类精神的实质。”

法官和律师的论著,不太可能不朽,但影响深远而非自娱自乐,也不是不可能。美国大法官卡多佐1921年发表的《司法过程的性质》、1924年发表的《法律的生长》、1928年发表的《法律科学的悖论》,历百年而时常被提及和引用。邹碧华法官2010年出版了《要件审判九步法》,2014年逝世,但“要件审判九步法”的影响却在持续扩大。仅就实体法实务论著而言,曹士兵法官撰写于《担保法》时代的《中国担保制度与担保方法》,不仅没有因为《物权法》的出台而落伍,而且直到《民法典》时代,仍在被广泛研读引用。

这说明,好的作品是有其生命的。

是速朽,没有溅起一点水花;还是历久弥新、常读常新?这取决于作品落笔时,作者的功力,对作品的投入,以及作品写作中的责任心。

从另一个方面来说,论著写作的最重要意义,可能在于作者在写作过程中的学习与思考。在这个过程中,可能收获最大的是作者。所以不管最终发表、出版的结果如何,只要这个过程是认真的、负责的、慎重的,最终的成果大部分是有价值的。

我个人有幸参加过几本司法解释理解与适用的撰稿与统稿,感受也比较深刻。写一条司法解释理解与适用的时候,基本上把这条司法解释可能涉及的理论和实务问题要看透、想透,才能说透。而只有看透、想透、说透,呈现出来的文字才能配得上“最高人民法院”,因为法官和律师真的是会拿着这些文字去办案的。所以,需要牵头去选择参与写书的撰稿人的时候,也是抱着一种高度的责任感,来选择理论与实务兼通、责任感强的靠谱作者参与,以保证书写文本的质量。

事实上,法律界的读者都是明白人。不管什么名头,读者都会从最后呈现的作品中,读出作者的专业性、法理功力和责任心,并给出自己的内心评价。



发在哪里


朱兰春:美国大法官的经典著作,我们暂且不论,因为不好简单横向对比,但你举的两位中国法官的例子,确实都很典型。曹士兵法官的《中国担保制度与担保方法》,去年已经出到第五版了,而且看样子还可能会出第六版。作为内容相对艰深的法学专著,这样畅销还是相当少见的,毕竟不是那种四平八稳的教材,可以“新三年,旧三年,缝缝补补又三年”,反正有一届届的学生不断来买单。至于邹碧华法官的《要件审判九步法》,更是法律界的现象级事件,其构建的案件审理方法论,可以说影响了整整一代法律人。相较而言,举目四望,这么多年来,律师界似乎还没有哪一本书,能与这两位法官的著作相比肩,产生那么大的行业影响力。

这就是看得见的差距,说明同为法律人,同样著书立说,但彼此的含金量、光泽度、覆盖面和生命力,还是有较大差异的。出自律所或律师之手的作品,折旧率明显更高。

此外,作品的发表方式,也是观察和比较两大群体著述影响力的重要窗口。虽说现在自媒体泛滥,各类文章满天飞,但显然,正式出版的书籍,以及学术刊物上的论文,在大多数法律人眼里,其份量还是完全不一样,尽管其真正的阅读量,未必能超过公号文章的流量。

在这方面,律师界显然又处于下风。法院系统有自己的出版社、杂志社和报社,上至最高法院,下至各地法院,都有自己固定的发表阵地,如最高法院下辖的人民法院出版社、《人民法院报》《人民司法》《法律适用》《中国审判》《人民法院案例选》等,主要出版和刊发法院和法官著述。仅《人民司法》就分为三个子刊,分别是“应用”“案例”“天平”,按旬出版,每月三本。

律师界则没有这些体系性资源,全国律协主办的《中国律师》,并不是学术刊物,只能算是行业宣传刊物,而且在业内也并没什么影响,平时从没见哪个律师翻阅过。律师要发表著述,除了正规出版社和学术刊物外,更多地依赖于各种公号,这倒也非常符合律师身份的民间性和草根性。

日本人将律师称为“在野法曹”,这个“野“字用得极为传神,让人不由得联想到“野鸡、野路子、野蛮生长”,总之不那么正规,也没那么有保障,虽说可以理解为自力更生、自由自在,但似乎也有点自生自灭的味道。

李志刚:法院有法治统一的职责,所以有公办的阵地,且金字塔等级带来的权威性和合法性,是单打独斗的律师无法比拟的。但无论对法官还是律师来说,发文章、出专著,都不是主业,更多是兴趣、能力提升的需要,所以,二者的差别虽然有,但可能并不是那么绝对。

更为重要的是,以微信公众号为代表的自媒体的产生,打破了这种官方刊物发声方式的垄断性。越来越多的微信公众号虽然不是官办刊物,但可以通过自己的文章质量和品味,提升论著的可见度。

比如,至少有十个以上的律所或者律师的公众号保持了高频的阅读量和转发量。这种阅读量和转发量的来源,不是靠官办或者官方身份的加持,而是论著本身的质量、可读性,或者观点引发的共鸣。这种依靠专业水准、业界转发赢得的“可见度”,更值得尊重。所以,我个人对此保持一种理性的乐观。

有的公众号不区分作者身份是法官还是律师,只坚持论文质量,保持自己的专业品味,也已经形成了自己的品牌。

作为问题的另一面,也有流量网红号,通过贩卖权威性和制作网红标题吸引流量,就此,也并不区分法律人的具体身份。但我想,总体而言,法律人是理性的、专业的,有品位的。

令人尊敬的法律人,通常不会把流量本身作为目的,而是把论著的质量作为自己的羽毛。不会把哗众取宠作为目标,而是把严谨的法律观点和法理论证作为论著传播的基点。

大浪淘沙。随着公众号的普及和增多,这种经过“思想市场“检验的法律专业公众号和论著作者,也会逐步过滤出来,成为受人尊敬的法律论著发表平台和法律人。

朱兰春:是啊,中国另一个伟人早就指出,科技是第一生产力。现在看来,互联网就是第一科技,是战斗机里的战斗机。它打破了一切藩篱,提供了无限机遇,把世界硬生生地从依附性的垂直状态,塑造为对等性的扁平状态。从此,世界不仅是平的,还是活的,向一切有准备的头脑开放。作为智商超群的法律人,在野法曹反而获得了更大的生机。以食物类比,中国人都知道,野生的,更有营养,也更有价值。据我所知,不少律师出版的书籍,都是首先发表在自媒体上,获得阅读市场的好评后,才被出版社相中,获邀正式出版。

时代确实变了,我命由我不由天,条条道路通罗马。

李志刚:我甚至有一种预感:伴随着自媒体的兴起和传统纸媒的没落,订阅高品质法律公众号的法律人会越来越多,订阅纸媒法律、法学刊物的法律人会越来越少,作者不论出生,读者自有公论。

朱兰春:你的这种预感,在互联网更发达的国家,已经是冷冰冰的现实了。风靡几个世纪的大不列颠百科全书,已宣布不再出版纸质书。拥有百年历史的大报大刊,也开始走向没落。在技术革命的浪潮冲击下,中国的各类报纸、杂志、电视台等以往时代的宠儿,也开始相继愁嫁。

我自己那套烫金软皮封面的简明大不列颠百科全书纸质版,早就送给同事了,当时竟有如释重负感,因为这套庞然大物,实在是太占书房面积了。

略有不同的是,目前中国的某些学术刊物,尤其是法学刊物,因为受益于扭曲的学术考核指标,还处于供不应求的畸形状态,大批吃学术饭的高校老师,面临不发表就出局的压力,眼下还对其趋之若骛。但地球人都知道,我国科研论文发表数量世界第一,但并没有显著提升我国的科研实力,事实上,与发达国家的差距还越来越大了。

法律行业的技术性很强,以法律人的专业素养,就算是有一些抢眼球的网红,也不可能长久生存。水至清则无鱼,要相信市场有强大的自净能力,就像相信人体有强大的自愈能力一样。

我注意到,以《中外法学》为代表的一批高质量法学期刊,已推出与纸质版同步发行的电子版,而且全部免费,这是很有眼光和魄力的。我相信,要是没有大把的财政拨款,相当一批所谓的学术刊物会倒闭,至于各高校办的那些文科学报,更是乏人问津,不知道除了作者之外,还能有几个读者。

要有洪钟大吕,高头讲章,也要有百花齐放,百家争鸣,这就是时代的进步。



精品与噪音


李志刚:我关注的另外一个问题是,自媒体时代的文章质量,容易被网红动机带偏,比如案件分析类的文章。裁判要旨的提炼,是一个专业能力要求很高的技术活。

之前我承办公报案例裁判要旨的审查内容时,会反复斟酌要件事实的取舍,经我手的,要么一半被否,要么要旨被修改得很多。这么说,不是说我水平多高,而是说公报和裁判要旨在我心目中的地位很崇高,在全国法律人心目中的地位也很神圣,其影响力甚至堪比单个规范的立法。

举个例子:有个差额补足协议案件,因为未经公司决议,被认定为违反公司法第16条,所以判决无效。有的公众号直接把文章标题写为“定了!某某法院认定差额补足协议属于无效协议!”专业人士打开判决一看,就知道不是法院认定“差额补足无效”,而是因为“差补协议未经公司决议故无效”。但不专业、非专业的人士,以及金融业的不少人士大量转发,而且真的认为,某某法院作出权威判决,“差额补足协议一律无效”,因此,所有的差补协议都是无效的。这样的文章、案例分析,实际上是一种貌似专业的噪音,应当是法律人尽可能避免的。

朱兰春:这种情况在所难免。博文市场也是思想市场,既然是市场,就不可能杜绝吆喝叫卖。但不管在哪里,可以一时搏眼球,不可能一世搏眼球。像这样的自媒体标题,其实很low,相当于那种“不转不是中国人”,看多几次之后,也就打回原形了。

法律人尤其是律师群体,本身也是很庞杂的。但是,能做到坚持阅读、投身写作这个层次的,都还是有基本的辩别力的。

你刚才提到,公报和裁判要旨在心目中的地位很崇高,在全国法律人心目中的地位也很神圣,我不仅完全同意,而且还可以提供实证资料。据我观察,这个普遍认知,在很大程度上左右了相当一批法官的写作方向。

最高法院的一位学者型法官到江苏高院讲座时,说过这样一句话,“一个法官终其整个职业生涯,能把自己办的案件在最高法院公报上刊登,可以说是其职业生涯的巅峰。“这句话对整个江苏法官群体的震动非常大,对江苏高院积极遴选公报案例,起到极大的促进作用。

据我对历年最高法院公报案例的统计,自1985年最高法院公报出版至今,长三角法院案件入选率高居其他全国各大区法院之首,其中江苏高院选送的公报案例,又居长三角法院之首。

江苏法院系统对案例的重视度、影响度、宣传度,是其他地区所不具备的,所以它才有这么多的案例入选,甚至还专门出了一本《江苏省高级人民法院六十年经典案例(1953-2013)》专著,其中汇集了历年来入选的众多公报案例。

据江苏高院2019出版的《法官思维的印记》一书介绍,江苏法院推荐报送的案例,被最高法院指导性案例、公报案例、人民法院案例选、中国审判案例要览等重要案例载体发布的数量位居全国法院前列。在最高法院发布的21批112个指导性案例中,江苏法院被录用14个,位居全国前列。

自2017年起,苏州中院更是连续七年,出版系列专著《裁判的力量》,汇聚该院审理的典型案例,并辅以法官深度点评,已经形成品牌效应,在业界产生很大影响。

每次拿出他们刚出版的新书,兴奋之余也难免遐想,如果各地律协、各家律所,也能够汇编整理、总结提炼本地、本所的年度案件,而且也能形成系列出版物,这该是多么巨大的金矿啊,这难道不正是最好的成才之道、成名之路吗?江苏法院系统的做法和成绩,值得所有法律人深思。



学术研讨会中的法官思维与律师思维


朱兰春:学术研讨会,听上去高大上,但法官和律师的感受和表现,差别也很大。

法官们都很忙,每天的本职工作都干过不来,按说是没空开什么学术会议的。再说,依现在的内部管理规定,未经单位批准,也不允许法官以个人身份参加包括学术活动在内的社会活动。所以,法官参加学术研讨会,要么是单位组织,要么是单位批准,不管哪种情况,其实都是在完成单位指派的任务,只不过在发言时,带有更多的个人色彩。很多法官开口前,总会像在自己的书里那里,习惯性地表个态,今天的发言只是个人观点,不代表工作单位,云云。

李志刚:受制于工作强度和管理要求,法官参加学术会议的机会确实有限。但通常而言,应邀与会并做专题发言的,在相关领域多术有专攻,分享的也是基于审判工作的实际思考。所以,大部分法官的学术发言还是有相当含金量的。

朱兰春:的确如此,能在这种学术交流场合,作为嘉宾登台演讲,或者宣读专业论文,无疑都是精英法官。而且据我观察,如果是非法院系统举办的学术会议,主办者还往往将受邀法官的发言列为重头戏,足见法官身份的特殊性。他们也确实能带来不一样的认识和思维,因为相较于律师法务,法官观点当然更权威;相较于专家学者,法官经验显然更丰富。能带来实实在在的干货,这当然是大家最欢迎的。而且法官工作单位的级别越高,对参会者就越有吸引力。如果是最高法院的法官,那简直就炙手可热了。以前管理不太严的时候,常见最高法院的法官利用周末在各地穿梭,参加名目繁多的讲座、研讨、解读、培训,大家也以能参加这样的交流活动为幸。不过,目前这种情况已完全绝迹。据了解,最高法院的法官,现在连省律协都邀请不到,除非省律协中有全国人大代表。同时,也不允许他们去包括中级法院在内的基层法院讲座或培训。至于法官出书,最高法院的态度也改为不鼓励、不提倡了,生怕分散精力,影响工作。

法官个体的外部学术交流机会,虽然比以前更少了,但这并不影响法院横向举办学术活动,比如与相关高校、研究单位、仲裁机构、行业协会等,不时举办各类研讨会。经常可以看到某法院与律协、仲裁委进行学术交流的报道,形式包括联合调研、案例研讨、共同培训等。在这种学术场合,由于是研讨性质,发言者相对比较放松,观点时有交锋,语言也很犀利。

不久前,我在线上参加了郑州律协主办的一场研讨会,组织者邀请了李建伟教授主讲公司法专题,参会者除了律师,还包括来自政府法制部门的官员,以及郑州两级法院的民事法官。让我印象深刻的是,李建伟教授在点评最高法院关于夫妻分别持股是否构成一人公司的判决时,专门引用了判决中的一句话,即夫妻分别持股构成“利益上的一致性和实质上的单一性”。他说,到底是最高法院的法官啊,就冲这句话,就体现了人家的水平。这要是基层法院的法官,一辈子都写不出这么高深的句子,甚至连想都想不出来。其实,他本人对该判决观点是持否定意见的。不过,他的独特表述方式,既揶揄了最高法院的法官,也调侃了在场的基层法院法官,同时还活跃了会议气氛,可能也只有在学术研讨场合,才会有这么松驰的表达效果。

除了横向的学术交流以外,在法院系统影响最大的学术活动,莫过于每年一度的全国法院学术研讨会了,迄今已举办了三十四届。4月28日,国家法官学院官网发布了《关于征集全国法院第三十五届学术研讨会论文的通知》,将于9月举办第三十五届。每到此时,各地法院都是领导亲自动员,又是示范又是督促,要求法官们积极撰写高质量的学术论文,力争获奖,为本单位争光。有的法院还将论文获奖与评先评优、晋级升职直接挂钩。每届的部分获奖论文集公开出版后,只要看到,我都会马上订购。以前是单册,后来变成上下册,第33届获奖论文集出版时,更是史无前例的上中下三册,全书超过2200页。这些论文集内容鲜活丰富,是研究我国法院体系、司法动态和法官思维的绝佳素材。我经常翻阅,犹如与全国各地、各级的精英法官对话,受益真是匪浅。

和法官相比,律师参加各类研讨会没有任何限制。当然,有时也得人家邀请你,但如果不发言,只是去学习,基本上没有障碍。

总的来看,律师的学习劲头比法官要大得多,平时的日常工作就不说了,一到周末或节假日,律师们的朋友圈就会晒出各种会议照片,而且都是主动参会,有时还要打飞的,倒贴差旅费,但从没听说谁是受律所指派来的。

仔细观察,可能就会发现,律师们参加的各类研讨会,具有鲜明的特色,往往更多地集中在执业技能方面。虽说法官和律师都崇尚实务,注重学以致用,但律师明显“学”的成份少,“用”的成份多。这个“用”的成份里,除了指实用技能外,还包括扩大社会交往,获得人脉资源等更现实的考量。

李志刚:你的观察和分析很细致。是否要参加研讨会、为什么参加研讨会、参加了有什么成果,法官和律师经常有不一样的感受。

从研讨会本身看,“研讨”的言者和听者都很重要,但言者更重要。“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯。”在法律专业研讨会上,法官,特别是审级高的法院的法官受到重视,有多方面的原因。一是审级高,通常进入的门槛也高;二是审级高,通常对法律问题的观点也更有影响力;三是法官办案数量大,确实积累了丰富的实践经验,而且能够受邀、敢于发言的法官,本身也确实是某个法律领域的行家里手。法官发表的观点,即使不一定完全正确,但可以也是值得关注的一种裁判观点,属于“研讨”的正题。

从研讨的组织者和平台看,公立机构、中立机构、学术机构组织的研讨会更为“学术”“公益”。法官参加此类研讨,本身也是法院学术交流、实务与理论学术交流的一个组成部分或者方式。而且正如你所言,这种庭外的研讨,观点可以针锋相对,氛围可以更轻松。

回归本源。研讨会的意义和价值在于什么?主要可能有两个。

一是“研讨”。有观点碰撞才是研讨,否则只能叫培训或者学习。研讨是平等的,公开的。通过公开碰撞,求同存异,增进共识。对于前沿法律问题、分歧法律问题,这种研究和讨论能够“兼听则明”,减少“盲点”,克服偏见,增进对分歧观点的理解。

二是“会”。会本身不仅指做到一起,还有聚会、相会的意思。开放和开明的社会中,以“会”会友,是再正常不过的社会交往方式了。所以,这种研讨会也是增进业界能见度、结识业界同仁的正常方式。律师主动参会,在智识上寻求启发,在社交上寻求资源,也完全可以理解。

值得关注的另一个问题,是不同职业群体,在法律专业研讨会上,被分配的发言比例、权重,以及其能给所有与会者带来的知识的增量。比如,在一个信托法的研讨会上,法官、律师、信托公司法务、信托法学者、信托业学者,可能都是不可或缺的。虽然法官在纠纷的最终裁判上有发言权,因为其发言的价值、权重会凸显,但作为一个完整的业态,不同阶段、不同角色、不同职业背景、不同知识构成的与会人员的共同参与,能让我们对一个特定领域的法律问题有更为深刻的认识。

朱兰春:庭外研讨令法官有意外收获,并直接影响到承办案件,我至少见过两例。其中一例是,最高法院某法官在仲裁机构的研讨会上说,他承办的案件本来已合议完毕,但其后参加学术会议,受到学者们的启发,让他认识到此前合议意见的不妥之处,经慎重考虑后,最终作了更改。另外一例是,苏州某法官在书中说,他承办的案件,直觉应该怎么判,但就是找不到恰切的理由,百思不得其解,后来在参加研讨会时,经他的老师点拨,顿时豁然开朗。

李志刚:如果仅仅是坐堂问案,缺乏和业界的交流,可能对专业问题的理解是隔膜的,甚至是狭隘的、偏激的。研讨不仅是单向的信息输出,也包括双向的信息输入。多维的输入和输出,有利于避免盲人摸象,或者因为职业特点而可能形成的整体上的盲人摸象,至少有利于减少盲点。

朱兰春:现实地看,法官群体和律师群体之间的学术交流,实在是太少了,根本谈不上有什么常态化的沟通机制,很难做到你说的双向的信息输入。

李志刚:因此,我一直有个呼吁,就是能建立一些公开的、正当的平台,能让法官和律师在庭外也能就专业问题进行平等的交流。

朱兰春:你的这个呼吁,让我想到某中院领导在媒体上大声疾呼,应当建立正常的沟通机制,让法官、律师碰撞出和谐的“思维火花”,现援引如下:

“第一,思想认识要及时转变。要对法官与律师之间的关系有新的定位,要以‘我们同为法律人’的法律职业共同体思维,增进两个职业间的相互认同、相互理解、相互支持。

第二,工作机制要更加规范。建立相应的常态化沟通机制,深化交流活动,扭转‘隔离墙’的思维,让法官和律师能够互相倾听意见。

第三,要不断加强合作和交流。不断丰富互动形式,扩大交流范围,通过学术研讨、业务培训、实务座谈等,加强沟通与协作 ,增进了解与互信。”

这种声音在法院系统也非个别。云南高院副院长田成有就曾在个人公号上发表《法官与律师共同体宣言》,对在法官与律师之间建立“隔离墙”“防火带”,提出不同的思考,认为这二者关系处不好、理不顺,是对职业健康发展的共同伤害。我认为的确如此,如果连正常沟通与交往的平台都没有,还谈什么进一步的学术交流、法律研讨呢?

上个月我在贸仲讲座,结束后一位前法官和我探讨这个问题。他建议,仲裁委可以作为法官、仲裁员和律师这三大法律群体开展学术交流的平台。他说,仲裁机构相对中立、超脱,学术氛围浓厚,又与政府、法院、高校和律所都有密切联系,非常适合担当起沟通各方的桥梁作用,这一块的工作大有可为。本来学术研讨就是少部分人的事,可以让这少部分人先交流起来。

他的这个提议,让我眼前顿时一亮,马上就想到钱钟书说的那两句话:“大抵学问是荒江野老屋中二三素心人商量培养之事,朝市之显学必成俗学。”

从本质上说,学术研究极具个人化色彩,更依赖个人的思维创造活动。愿意探讨学问,钟情学术研究,无论在哪个地方、哪个行业,都必然是少数人,这在以应用品格著称的法学实务界,尤其如此。如果能有一个平台,能让这少部分人先聚起来,以学会友,以文交流,如切如磋,如琢如磨,必定是法律界的一股清流,若能精心打理,他日定会光大。这不只是疏比堵好的工具思维,而是立足于互通有无的更高站位。

李志刚:是的,这可以作为一个努力方向。

朱兰春:前段时间,和几位资深仲裁员庭后聊天,他们讲的一个观点,引起我的思考。他们说,我国的仲裁机构已经超过260家,而且大家地位平等,互不隶属,几乎每一个地级城市,都设立了仲裁委。但从案件受理的绝对量看,其实全国有50家也就差不多了。言下之意,大多数的仲裁机构都是吃不饱的。

我忽发奇想,大多数看上去吃不饱的仲裁机构,如果能转变观念,在继续办好仲裁案件的同时,侧重将自己打造为沟通法律群体、连结各方优势的机制化平台,那该会有多么不一样的景象,仲裁机构的优越地位一下子就凸显出来了,会有干不完的事,而且只要持续干,尽早会产生核裂变,将极大影响当地的法治生态、社会生态乃至政治生态。

现在官媒有句话很流行,“坐在办公室都是问题,下到基层都是办法”。所谓大兴调查研究之风,本来就是学术研讨的题中应有之义。打造法律职业共同体,沟通法官思维与律师思维,不能坐而论道,应当开门办学,广开言路,否则一百年也没出路。而在现有条件下,以仲裁机构为依托,让一小部分学有余力的法律人先交流进来,这就象当年让一部分先富起来的政策一样,不失为可取之道。

李志刚:“文章千古事,得失寸心知。”

实际上,法庭之外,无论是撰文著述,还是开会发言,论者都会慎重以待,付诸心血。

法律是严肃、严谨的学问。无论是法官,还是律师,在庭外就法律问题发声,在他人看来,也都是法律人的专业声音。

相信作为法律职业共同体重要组成部分的法官和律师,都能以自己的职业视角,在法庭之外更广阔的平台上,发出理性、严谨的专业声音,并且形成良性的交互,共同推进法治国的构建。



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