2023年4月，曾轰动一时的“私募一哥”徐某离婚纠纷一审在上海黄浦法院落下帷幕，法院以“难以认定双方感情破裂”为由，不予支持离婚。该起离婚诉讼前后历经4年有余，最终双方仍然未能解除婚姻关系、厘清财产问题，主要原因是该起离婚诉讼背后关联着徐某所涉的重大证券类犯罪。
2009年至2015年，徐某成立多家公司设立信托计划及合伙企业型私募基金进行证券投资。同时，徐某又控制了以亲友及公司员工名义开设的一百余个证券账户，注入自有资金进行证券交易或者要求他人按其指令进行证券交易。2010年至2015年间，徐某单独或伙同他人，先后与13家上市公司的董事长或者实际控制人合谋操纵上述公司的股票交易。2017年1月，青岛中院判定徐某犯操纵证券市场罪，判处徐某有期徒刑五年六个月，并处罚金110亿元，没收违法所得93亿元。
由于涉案金额巨大，在法院追缴违法所得后，徐某本人尚有110亿罚金待缴纳，故法院先后冻结徐某家庭资产约120亿。2019年1月，徐某的配偶向青岛中院等机关提出国家赔偿申请，要求返还约60亿合法财产；当年3月，又向山东省高院提出国家赔偿申请，并向黄浦法院提出离婚诉请。
前述离婚纠纷系一起典型的涉证券类犯罪婚姻家事案件，不同于一般的家事纠纷，其在诉讼程序上涉及地域管辖，以及刑、民事案件审理顺序等方面的特殊性，在实体上涉及定罪量刑、刑事罚金与配偶财产的区分、证券账户代持的法律后果等问题。且由于证券类犯罪的嫌疑人、相关当事人往往是上市公司的实控人或董监高，而此类人群又是家事案件的高发人群，故在笔者的执业生涯中该类家事纠纷的案件数量亦不在少数。
基于该类刑民交叉案件的特殊性和复杂性，本所刑事和民事诉讼团队律师根据在各专业领域多年从事相关纠纷解决的经验，结合法院案例的大数据分析，将从不同角度对该类纠纷中可能存在的法律风险进行系统、详细地梳理和分析，并分刑事与民事两篇向读者分别进行阐述，以期帮助读者更为全面地了解涉证券类犯罪家事纠纷的特殊性。
本文上篇将侧重于揭示证券类犯罪的刑事法律风险及婚姻、恋爱等关系密切人在该等风险中的牵连关系，包括证券类犯罪的侦办体制及地域管辖问题介绍，以及从证券类犯罪实务角度入手，以案释法，解析证券高频犯罪构成要件和司法判决重点，如内幕交易、泄露内幕信息罪，操纵证券、期货市场罪，出借证券账户等行为的法律规制要点。
1. 自由市场的背景优势
2023年2月17日，证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，自此核准制退出历史舞台，证券发行注册制在我国全面启动。在注册制的背景下，资本市场形成全新格局，中介机构重要性不断强化，上市效率和上市规模进一步提升，优胜劣汰趋势显著。此外，投资人转而占据主导地位，发行人通过信息披露充分展现其可信度、创新力和竞争力，信息披露成为连接投资者和发行人的关键。可见，注册制下，证券市场获得了更大的张力和更宽阔的空间。
2. 持续严厉的监管趋势
但自由的市场不代表为所欲为，注册制的宗旨仍是放管结合，在充分放手发挥市场作用的同时，加大“管”的力度。2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（下称“《意见》”），明确了打击证券违法活动的指导思想、四项基本原则，坚持贯彻落实国务院“建制度、不干预、零容忍”的方针。与之相对应的是，证券行政、刑事法律规定上的调整。2019年《证券法》《刑法修正案（十一）》均全面提升对资本市场违法违规行为的处罚力度，例如新证券法将对内幕交易自然人的罚款从原本的3万-60万调整为50万-500万元；《刑法修正案（十一）》则是将违规披露、不披露重要信息罪从原来的仅有3年以下量刑区间调整为5年以下和5年以上10年以下两档。
3. 紧密联动的监管体制
证券案件违法犯罪行为的执法司法体制主要包括行政、刑事两个部分，目前，行政违法违规行为的发现大多源于证监会，证监会主要由稽查局、稽查总队和上海、深圳两个专员办构成。其中，稽查局负责案件的指挥协调、监督指导和服务保障；稽查总队、两个专员办主要负责内幕交易、市场操纵、虚假陈述等案件调查职责以及负责与所在地证券期货交易所、证券犯罪侦查部门进行业务联系。司法维度上，自2016年起公安部、检察院、法院陆续建立办案基地，集中优势办案资源，提升专业化办案水平。
在专业执法司法体制架构完整搭建的基础上，证券执法司法联动逐步紧密。实务中大多数证券类案件以行政在先，刑事在后为主，行政立案后发现涉嫌犯罪立即移送公安或者在行政程序处理完毕后再启动刑事诉讼程序。就目前来看，行刑同步配合办案已成为一大趋势，例如：2022年证监会全年办理案件共603件，其中重大案件136件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件和通报线索123件，案件查实率达到90%。
1. 高发证券刑事案件类型
监管的严厉打击同步提高了资本市场逐利主体的违法犯罪风险，原以为的没有影响不会查处或行政处罚后不会移送，都将成为侥幸心理。2018年1月至2022年8月，全国公安机关侦办内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场、违规信息披露、欺诈发行等证券期货犯罪案件700余起，侦办非法经营证券、期货犯罪案件1400余起。据最高检发布的数据，2022年检察院共起诉各类证券、期货类犯罪300余人，同比上升38.4%。
2022年9月9日，最高法、最高检、公安部、证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例，涉及违规披露、不披露重要信息罪、操纵证券市场罪、利用未公开信息交易罪、内幕交易罪等证券犯罪类型，其中，违规披露、不披露重要信息罪以及操纵证券市场罪占比较高。在人员方面，涉案人员多为上市公司实控人、董监高以及中介机构人员，如康某药业造假案中，被判决承担刑责的12人均为康某药业原董监高及财务人员。
2. 董监高证券犯罪成因
如前所述，大部分证券犯罪均由证券行政违法行为演化而成，当事人普遍具有缺乏合规意识和风险判断能力的特征。以内幕交易行政处罚案件为例，大部分案件处罚对象均为上市公司董监高，董监高占有信息优势地位的同时，又过度自信，认为只要将信息传递给他人进行交易，就不会被发现。2022年因内幕交易被行政处罚的99人中，有60人属于传递型内幕交易，占比高达63.16%。在该比例中，不乏有上市公司董监高通过闲聊方式将信息传播后，导致自身面临行政、刑事风险。可见，部分作为高危人群的关键少数仍未意识到证券相关法律规定、监管体制机制的改革，代表着在资本市场上的任何行为都需三思而后行。
1. 新《证券法》扩大了“内幕信息知情人”的范围
内幕交易、泄露内幕信息违法行为的主体为“内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人”，新《证券法》结合证券市场发展及司法实践新情况，扩大并细化了知情人范围，配套司法解释也对非法获取内幕信息人员作较宽泛的类别解释。
新《证券法》对内幕信息知情人的扩充，很大程度上明确了内幕信息知情人的实质特征，即基于职责、工作环境和内容可以获取证券内幕信息的人员。新法将实务中能基于职务或者职责接触、管理内幕信息的人员准确纳入内幕交易犯罪主体的范围。以往被忽略的与上市公司形成持股关系、有业务往来的或者存在实际控制关系的主体也在本次修法中被全面规制。具体扩充变化有：
（1）新增“发行人、发行人实际控制的公司及其董监高”为知情人，意在规制发行人本身或通过实际控制公司进行内幕交易。发行人的纳入，要求上市公司在进行回购或收购本公司股份时，应诚实审慎地按照《公司法》相关规定，避免在回购过程中被认定为内幕交易。
（2）新增“与公司有业务往来可以获取公司内幕信息的人员”为知情人。
（3）新增“上市公司收购、重大资产重组中涉及的相关主体”为知情人，该类主体涉及范围较广，包括交易各方及其控股股东、实际控制人、董监高等，是立法对实践中上市公司收购与重大资产交易过程复杂、人员众多、内幕交易频发的回应。
（4）强调“因职务或者工作可以获悉内幕信息的交易所、证券公司、证券监管机构等有关人员”作为知情人。该点强调，有关人员即便未参与重大事项的实际执行，也会因履行工作职责时获悉内幕信息，例如牵线联系洽谈行为，而属于该信息的知情人员。
上述法定内幕信息知情人，因职务、职责或商业关系直接获悉内幕信息后，滥用信息优势在重大事项公告前突击买入，或在业绩预亏、商誉减值等利空信息发布前精准减持的情况并不鲜见，看似“正常”投资决定背后暗含违法内幕交易的隐患。
2. 内幕信息的认定
（1）重大性和秘密性
内幕信息是指与证券、期货交易活动有关的，涉及公司经营、财务或者对公司证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息。除法条明确列举的“内幕信息”和“重大事件”外，在内幕信息的认定上，必须具有重大性和秘密性。
1）信息的重大性是认定内幕信息的核心标准之一，指的是该信息会对发行人证券的市场价格产生显著影响，通常证监会以股价波动程度、公司财务指标等因素综合考量。但不影响价格波动的信息一定非重大信息吗？并不然。对重大性的判断还包括是否影响“一般投资人”的决策，即使该信息不必然“实际”产生股价波动，但“可能”影响投资人买入或卖出该股票的决定，该信息就具有一定的重大性。例如，某内幕交易罪一案[1]中，法院对“某上市公司预收购某炼油厂获取原油配额”是否属于内幕信息进行了实质说明，认为即便最终收购结果无法确定但不能否认其对股价具有影响的可能性和现实性，且该信息属于重大投资行为，已具备内幕信息重大性的特征。这与《证券法》第八十一条采用“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”的立法表述相印证。
2）信息的秘密性指的是该信息仅由少部分内部人员掌握，尚未公开。内幕信息去秘，包括以法定形式在交易所网站、符合条件的媒体平台上发布，也包括在法定形式公布前，就被投资者广泛知悉和理解的信息，比如经由全国性报刊揭露的重大信息就不再具备秘密性。
（2）敏感期
内幕信息自形成至公开的期间具有敏感性，在此敏感期的内幕信息亦均具有秘密性特征。相对以内幕信息公开终结敏感期的确定性，立法以“重大事件”的发生时间、“计划、方案”的形成时间、影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行的初始时间作为敏感期的起始点，表意较模糊。而是否属于敏感期直接关系到证券交易行为是否异常以及违法所得的认定，因此，敏感期的判断也是司法实践重要争议焦点。
对内幕信息的敏感性判断要结合内幕信息的本质与立法原意予以考量，笔者认为内幕信息的形成时间点，应为该信息同时达到重大性与一定程度的确定性的节点。理由如下：
1）内幕信息的本质是其对证券价格的产生重大影响的可能性，这种可能性会影响证券投资市场交易的公平公开性，以及造成证券价格的异常波动。判断内幕信息形成时间点时，必须寻找内幕信息演变过程中满足“重大性”特征的标志性事件或者节点，这个事件或节点的出现，足以使普通投资者做出不一样的投资决策。
2）从立法规定的敏感期形成时间来看，立法者主要考虑到此时该信息实质上已具备一定程度的确定性，进而可能影响证券交易的价格。在（2020）京行终7895号一案中，某公司利润分配方案在2016年11月18日得到管理层签字确认，法院在认定内幕信息形成时间时表述为“不晚于2016年11月18日”，即在类似的签字、批准、决议等对该内幕信息作出形式上的确认前，该内幕信息的形成已在实质上达到一定程度的确定，进而推断敏感期的节点。需要格外注意的是，这种一定程度的确定性极易造成敏感期节点的提前，触发内幕交易违法风险。
3. 内幕交易行为的认定
（1）知情人直接从事内幕交易行为
内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人员直接参与内幕交易被认定为内幕交易罪无可厚非。实务中，内幕信息知情人大多为证券从业的专业人士，对自身交易受限的法律规范存在基本认知，较少采取直接交易的行为模式。相比而言，非法获取内幕信息者直接交易行为在类案中占据较大比例，其背后的原因在于非法获取内幕信息者既存在独立从事直接交易的情形，亦存在内幕信息知情人间接交易，其作为共犯参与犯罪的情形。如（2011）浦刑初字第 2738 号案件中，被告人谢某作为内幕信息知情人明示同案犯安某利用内幕信息进行相关交易，安某自谢某处非法获取内幕信息后从事内幕交易。此时，安某本人的行为模式为直接交易，其亦构成谢某间接交易行为的共犯。
（2）知情人以非法获利目的间接从事交易
如前所述，区分“明示、暗示他人从事相关交易”行为模式的关键点在于行为人的主观心态。当行为人以“利用内幕信息交易违法获利”的主观故意，借他人之手实行内幕交易行为时，则构成“内幕交易罪”。（2017）沪01刑初121号案件中，被告人陈某明示同案犯利用内幕信息交易，并以此非法获利 1,466万余元，法院认定其犯内幕交易罪。
间接交易行为模式常出现在证券相关从业人群中，涉案行为人在对相关行业规范存在一定了解的基础上，抱有“侥幸心态”，选择以间接交易的方式规避监管。事实上，监管及侦查机关在发现相关证券、期货交易存在异常时，会结合内幕信息交易人交往人员关系进行排查。以类案高发区“上市公司资产并购重组”举例而言，项目阶段聘请的独立财务顾问、律师事务所以及会计师事务所等证券服务机构相关人员，皆为重点排查对象。如行为人对相关大额获利无法作出合理解释，司法实务中倾向于推定其存在“内幕交易”的主观故意。
（3）知情人通过利益共同体间接参与交易
“利益共同体”，是指基于法定或约定关系而具有共同经济利益的各方人员。实务中集中体现为家庭关系成员，如配偶、父母、子女等，亦包含连襟、妯娌等姻亲关系。司法实务中对知情人“建议”“利益共同体”交易的行为多以内幕交易罪进行规制。原因有二：主观层面上，利益共同体中各方多有维护共同经济利益的动机，且相互之间具有较高的熟悉度和默契度；客观层面上，“利益共同体”所持有证券之利益或损失，基于共同利益关系全部或部分归属于知情人。类案中亦大多存在知情人直接或间接提供资金给“利益共同体”购买证券的情形。具体有关内幕交易共同违法人的认定，将在下面“内幕交易共犯”一节中详细论述。
1. 操纵行为类型
《刑法》第一百八十二条以列举加兜底式约定，规范界定了操纵市场的典型行为类型：依据操纵手法核心要素差异，可整体划分为交易型操纵和信息型操纵。
·交易型操纵，体现为直接通过违规证券买卖操作，影响标的证券成交量及市场价格。典型操作手法包括连续交易、约定交易、洗售交易及虚假申报交易，具体而言：
（1）连续交易
连续交易，指行为人单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，通常表现为单独或合谋连续的拉高买入或连续的压低卖出行为，或在某一时间段内整体表现出拉高或压低的趋势。司法实务对是否具备资金优势、持股持仓优势、信息优势的认定，自2019年操作证券、期货市场司法解释[2]实施起逐步统一采用量化标准予以衡量。
（2）约定交易
约定交易，指行为人与他人恶意串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行交易，通常表现为不具有控制关系的双方当事人通谋互相买卖股票，制造交易假象，将交易标的价格持续拉高或者降低。约定交易司法实务之认定关键在于相反申报的交易价格及数量、时间相近程度，对此，证监会《证券市场操纵行为认定指引》[3]第二十五条列明具体认定规则以供实务参考。
（3）洗售交易
洗售交易，指在行为人实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约。司法实务之认定关键在于交易标的所有权未发生实质转移，通常发生在操纵行为人实际控制的不同账户之中，主要包括行为人实际承担损益的他人账户，行为人通过协议、特殊关系或其他手段实际控制的账户等。
（4）虚假申报
虚假申报操纵，指不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，并通过反向交易获得不法利益。其操纵本质是行为人通过频繁的报撤单推动证券价格朝着其设定的价格趋势运行，使得投资者基于市场表面的价格趋势作出买卖策略进而影响证券、期货交易价量。
区别于交易型操纵中直接通过买卖交易本身影响交易价量，信息型操纵主要通过信息的非法披露、散布，结合其他交易手段实现对股价的影响。从我国目前立法与司法现状，涉及利用信息的发布与传播实现操纵股价目的之信息型操纵的基本类型有：
（1）利用信息优势型
利用信息优势连续买卖操纵，即行为人利用自身信息优势，获取内部信息或控制信息发布时机，配合交易行为影响证券价格或交易量，并从中获利（或意图获利）的行为。此种操纵行为中的“信息”必须是“优势信息”，通常是上市公司内部人所占有或可控的信息。
此类操纵方式处于信息型操纵与交易型操纵的交叉区域，其完整的操纵行为中既有利用信息优势的行为，又有交易行为，二者互相配合，单一或共同影响证券成交价格或交易量。
（2）蛊惑交易型
蛊惑交易型操纵，即利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易的行为。蛊惑交易的核心是利用信息诱导投资者买卖证券，要构成操纵证券市场，该信息必须是“虚假、不真实”且能引起证券价格非正常波动的重大信息。
蛊惑交易常见案发类型是“黑嘴团伙”，“黑嘴团伙”本身并没有独立的交易行为，而是通过在各种网站、论坛发布虚假信息并赚取佣金，由操盘方（实际交易人）进行证券买卖。
（3）抢帽子交易型
抢帽子交易操纵即对证券、发行人公开评测建议并进行反向交易的行为。此种操纵行为中的信息是“公开评价或投资建议”。与利用信息优势交易和蛊惑交易不同，抢帽子交易中利用的信息是行为人对证券、发行人公开做出的判断、评价、建议，是行为人真实的意见、主观态度的表达，其可责性主要在于配合评价发布的反向交易，即利用舆论引导投资者买卖方向，为己方提前布局借势获利。
2. 真伪市值管理
上市公司市值作为资本市场的指示标，同步反映着企业综合实力，高市值企业客观上更易获得市场认可，企业进行市值管理的经营需求也随之而生。近年来，在资本市场强监管背景之下，“市值管理”却日渐成为上市公司谈虎色变的灰色空间，归其根本在于监管实务中，存有诸多类案以“市值管理”之名，行“操作市场”之实。
（1）为市值管理正名
合规范畴内的市值管理，是指上市公司综合运用多种科学、合规的价值经营方式和手段，达到公司价值创造最大化、价值实现最优化的一种战略管理行为。
2014年国务院颁布《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，提出“鼓励上市公司建立市值管理制度”。实践中常见市值管理的应用途径包括大宗交易、并购重组、股份激励、股份回购与增发、投资者关系管理等，要求以严格履行信息披露为重要前提，最终落脚在企业长期价值向好发展。
（2）伪市值管理
逐渐成为监管规制重点的“伪市值管理”，则是将公司价值经营异化为股票价格管理，通过非法操纵股价等违法违规行为实现非法牟利，损害中小投资者利益。
实务中，“伪市值管理”涉及主体众多、手法交织多变，已形成了上市公司控股股东、实控人与操纵团伙、配资中介、市场掮客、股市“黑嘴”等相互勾结的灰黑利益链条，常见的多方配合操纵逻辑包括：利用信息操纵、先拉升再交易、先交易再拉升等。
近年来，证监会多次点名“伪市值管理”，坚持全覆盖全方位追责，并针对市值管理问题明确划下了“三条红线”：一是严禁操控上市公司信息，不得控制信息披露节奏，不得选择性信息披露、虚假信息披露，欺骗投资者；二是严禁进行内幕交易或操纵股价，牟取非法利益，扰乱资本市场“三公”秩序；三是严禁损害上市公司利益及中小投资者合法权益。
3. 操纵违法所得与获利
操纵证券、期货市场“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。但由于在操纵类案件中，交易手法并存、费用支出庞杂、涉案人员众多，类案违法所得的认定与计算，存在诸多疑难与差异。
（1）操纵违法所得是账面获利，还是实际获利？
操纵类案件司法实务对于当事人违法所得的认定，通常存在两种表述方式：“账面获利”和“实际获利”，该两种表述所代表的金额不必然相同。鉴于法律对此未有明确规定，违法所得究竟是以账面获利为准，还是以实际获利为准，就成为了实践中的一大疑难问题。
就“违法所得”“账面获利”“实际获利”三者的定义出发进行判断：
1）违法所得系指行为人实施操纵行为获取的不正当利益。其所得不正当利益的形式，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证券。
证监会于2007年3月27日印发的《操纵认定指引》（已废止）曾指明操纵犯罪违法所得的参考计算方式，违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用[4]。司法实务中长期具有一定参考意义，但亦不排除其他公允的计算方式。
2）账面获利系指涉案期间从账目上体现的利润金额，一般是指抛售价格减去成本，包括因操纵行为获得的利益和因其他因素的市场波动产生的利益。
3）实际获利系指涉案期间实际发生的获利，除账面获利外，可能存在其他尚未入账或当事人隐瞒在账面之外的金额。
从这三者定义来看，违法所得显然系法律概念，其对收入支出的计算以正当、不正当为准，不正当的收入均应计入，不正当的支出不应当扣除。而后两者较倾向于会计、财务的概念，具有比较明确的定义，系基于特定财务类目计算所得。
基于三者定义可见，违法所得并不必然等同于账面获利或实际获利，而是以账面获利或实际获利是否能够准确代表不正当利益为准。因此，在评价计算操纵违法所得时，应当结合案件具体情况，以法定、公允方式计算违法所得，而不拘泥于以账面获利还是实际获利为准。
（2）多种操纵行为并存时如何认定违法所得？
伴随着操纵类案件手段逐步复杂化、新颖化，通常一个案件中包含多种操纵行为，但由于各个类型操纵行为追诉量刑标准不一，违法所得的认定即存在争议：是否以最终股票卖出的金额直接扣减最初的建仓金额，而不考虑交易过程中各个行为的利损？还是交易过程中的各个行为是否应当分割计算？
从相关司法、监管案例来看，判断以上问题的关键在于整个交易是否存在可分割性，即各个交易手段间是否存在明显的界限。如各个交易手段存在明显时间间隔、操纵标的变化、操纵人员差异等而构成数个独立的操纵行为，应当分别审查确定每一个操纵行为的起止期限（操纵期间），分别计算每个操纵期间的交易盈亏，加总后确定操纵主体的违法所得的金额。但多种操纵手段如构成整体系统的操纵行为，司法实务中，往往自操纵行为发生日至终止日操作全程中的利损统一计算。
（3）非资金实际归属方，违法所得如何计算？
除上述两个问题外，实务中还有一个典型的违法所得争议问题：案件中资金不属于行为人，行为人最终也未获利的情况下，行为人的违法所得应当如何计算？此类情况通常发生在资产管理人、投资顾问身上，实际操纵行为由管理人操作，但资金来源系投资人。
例如徐某操纵行政诉讼案[5]，徐某系信托产品的投资顾问，控制5个账户，徐某利用这些账户，通过集中资金优势连续买卖、尾盘拉抬等方式影响股价，后反向卖出获利。该案中，代理人认为徐某仅收取管理费和投资顾问费，该案获利的金额不应当计入徐某的违法所得。
但法院认为违法所得系指违法行为产生的全部收益，与违法行为人实际得到的收益并非同一概念。因此，在计算违法所得时，并不需要考虑违法行为人的融资成本，收益分配等因素。
由此可见，资金的来源、行为人获利后的利益分配等均不影响违法所得的计算，这一点跟前述实际获利和账面获利的区分相一致，即违法所得的计算并不以会计概念为准，违法所得的资金归属不影响收益违法性的认定。
4. 场外配资
操纵市场行为，为实现高额收益或累积资金优势，往往需要筹措高额交易本金，“配资”往往成为操纵方的必经之路。
（1）场内配资与场外配资
根据融资渠道及方式差异，“借钱炒股”可分为场内配资与场外配资。场内配资，即证券公司融资融券业务，是指由证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。相对应，场外配资则指证券公司融资融券业务之外的借钱炒股现象，包括通过P2P平台、信托公司、基金子公司、配资中介等渠道来实现融资炒股目的的各种交易。
（2）场外配资为何高发于操纵类案
1）配资杠杆比例高
证券公司融资融券业务中，基于严格的合规及风控要求，融资的杠杆一般控制在1:1，易言之，投资者在先提供固定金额保证金，可以获得与保证金等额的融资交易金额。而场外配资由于渠道繁杂，杠杆可高达1:5、1:7，恰恰满足操纵方的高额融资需求。
2）配资方可同步提供账户组
操纵类案中，为逃避监管、隐匿非法交易行为，操纵方往往需要多个证券账户系统交易，同步实现“自买自卖”“约定对倒”等操纵手法。场外配资，不仅可以提供高额交易本金，还可以同步提供多个证券账户。实务中，存有两类典型配资模式：
出借账户模式：由出资人作为账户和资金出借方，提供其证券账户及配资资金，配资主体作为中介方，赚取配资利息差额。融资方将保证金等本金转入出资人账户，配资主体则根据配资协议约定预警线和平仓线，并负责对账户交易进行风控盯盘，合同到期或达到平仓线，三方协议终止。
系统分仓模式：由配资主体开设账户后通过分仓软件进行分仓，根据融资方提供的保证金进行配资，将配好资金后的二级账户（子账户、虚拟账户）交付使用。配资公司不仅收取配资利息差额，同时收取交易佣金或手续费。
（3）场外配资是灰是黑
融资融券业务属于证券公司专营业务，未经证监会核准，任何单位和个人不得经营。从行政监管角度而言，我国目前只有证券公司融资融券业务属于合法配资渠道。但由于“场外配资”形式上看似普通借贷，长期游走于监管灰色地带。2015年，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，司法执法实务中日渐加大场外配资行业的监管与规范力度。近年来，除经营资质缺陷本身固有的非法经营风险外，以往在衍生案件中“独善其身”的配资方，在操纵证券市场、内幕交易等高频证券犯罪类案中，被作为共犯归责的频率亦在同步增高。
由于我国适用夫妻财产共同制，在此类往往涉及高额获利的案件中，配偶多有维护共同经济利益的动机，其不当行为也会引发一定的刑事责任。如内幕交易案中，配偶在内幕信息的获取上具有高度便利性和隐蔽性，如其交易行为特征必须与内幕信息“基本吻合”，并且无法“自证清白”，就有承担刑事责任的风险。另外，与知情人具有“同居关系”的情人也有可能涉案。
内幕信息知情人的“近亲属”“关系密切的人员”在内幕交易案件中被精准打击的现象屡见不鲜。在我国传统礼俗社会环境下，这类特殊身份人员在获取内幕信息时有着高度便利性和隐蔽性，对于该类人员《内幕交易司法解释》[6]第二条作了较为宽泛的解释，司法实践对其中第二款规定的“关系密切的人员”认定较有争议。
1. “关系密切的人员”的范畴
“关系密切人员”的概念最早运用于《刑法修正案（七）》关于利用影响力受贿罪，其仅从关系紧密度的层面进行标准划分，但是并未严格要求该关系性质是身份关系（如通常观念上的姻亲关系），还是利益关系（如商业合作伙伴等）。实践中只要该种关系紧密到一定程度，就可归入“关系密切人”的范畴。在（2018）沪02刑初29号案件中，法院判定王某、张某系郭某“关系密切的人员”的理由之一，为郭某与王某、张某“相识多年，有业务合作与往来”，三人存在“共同利益”。在本罪其他常见的“关系密切”行为表现还有“通讯联系频繁”“同居关系”“连襟关系”等。例如山西证监局2020年对马某某、李某内幕交易作出的行政处罚，认为虽然二人在第一次听证期间申辩二人各自家庭独立，仅为同事关系，但二人证券账户均由李某管理、操作，在询问笔录中二人陈述的经常居住地一致，在同一公司任职，并且在询问笔录及提供的申辩材料中均互称配偶，且第二次听证期间承认为恋人关系，二人更是在内幕交易敏感期内通讯联络达101次，故两人应属于内幕交易的共同违法人。该认定也在后续得到行政复议机关中国证监会和行政诉讼审判法院的支持。
承接前案，内幕交易行为人在被行政机关或司法机关作出行政罚款决定或罚金刑判决后，如其中一方的配偶提出离婚诉讼，认为与其中一方共同实施内幕交易行为的“恋人”的证券账户资金或向执法或司法机关提交的罚款或罚金应属夫妻共同财产，存在其配偶是否能够以该“恋人”作为共同被告提起财产返还纠纷之诉的问题。如该财产涉及内幕交易行为人擅自将夫妻共同财产赠与“恋人”的情况，根据《民事诉讼法》第五十五条“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，由于赠与合同涉及出轨方与“恋人”双方，配偶可以作为原告，以出轨方和“恋人”为被告。值得注意的是，《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第四十八条对该情况作出具体规定，原配可作为原告直接提起诉讼，请求认定该赠与无效，第三者应返还财产。而如果内幕交易人一方配偶仅以行政处罚或刑事判决认定的内幕交易人与其“恋人”属于共同违法人或共犯为由，未提供双方之间财产转移的证据，请求以“恋人”作为其离婚诉讼案的共同被告，其主体适格性仍待考证。
2. 内幕交易“关系密切的人员”的构罪认定
内幕交易、泄露内幕信息罪中的“关系密切人员”获悉内幕信息通常经由内幕信息知情人的传递并进行交易，但并不能因此简单推定其构成内幕交易行为。具体说来：
首先，“关系密切人员”的交易行为应无“自证清白”的合理解释。违法内幕交易在实践查证难度较高，不仅因为消息传递的场所比较隐蔽，还包括利用各种通讯、信息交流渠道进行消息传递。因此，“关系密切的人员”如何解释自己的交易行为并非依赖于内幕信息，而是正当合理的投资决定是排除内幕交易罪的要素之一。在（2015）粤高法刑二终字第215号案件中，陈某与冯某存在姻亲关系（系冯某配偶的妹妹），陈某提出其进行交易的信息是基于其他渠道并提供相应证据，法院对此予以认可。
《内幕交易司法解释》采用“例举+兜底”方式规定了内幕交易、泄露内幕信息犯罪的阻却事由，在此不作赘述。实践中争议较大，也是行为人申辩时使用频率最高的，是“基于事先订立的合同、指令、计划而从事证券交易行为”的抗辩事由。但由于虚假合同、虚假指令和虚假计划，可通过简易的操作事后增补，证监部门对该类事由的合理性认可概率亦较低。
其次，其交易行为特征必须与内幕信息“基本吻合”。包括交易行为（如接触到内幕信息后立即着手进行证券交易）、交易规模（如接触到内幕信息后交易规模与平日相比发生重大变化）、交易方式（如买入与内幕信息内容匹配、且之前从未入手的证券）等。多数获悉到内幕消息的投资者对自己属于“关系密切的人员”的敏感身份，警觉度不高，且存在交易量不高不会被发现的侥幸心理，常常在获取到相关信息后立刻着手交易，行为特征与内幕信息匹配的可能性较高。在“关系密切人员”的特殊身份前提下，相较于其他通过非法手段联系、接触内幕消息的人员，实务认定其存在内幕交易行为的盖然性较大。
因此，只要“关系密切人员”从事了上述异常交易，且又不能有合理理由“自证清白”的，即存在被认定为构成内幕交易罪的风险。
证券账户代持是指实际出资人委托代持人代为持用公司证券，代持人拥有证券账户所有权的权利外观，即证券账户登记在代持人名下。我国法律虽然并没有明令禁止股票代持，但仍能从部分规定中看出资本市场并不欢迎股票代持的情形。
《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》均规定了“股权结构明确清晰”的要求，上市公司与拟挂牌公司的股权结构是公司的重要披露信息。实践中，根据《证券法》第197条规定，如发行人、上市公司或其他信息披露义务人如果没有对此作出如实披露，证券监管部门可能会对披露义务人处以警告、五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款；如发行人的控股股东、实际控制人指使代持人、上市公司或发行人，隐瞒该代持信息的，证券监管部门将处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
如，RZX公司系2012年在深交所创业板上市的公司。2010年至2012年实际控制人景某与含罗某在内的7人签订了股份转让协议，约定景某代为持有7人共310万股票，并代替前述7人行使表决权。在该股票发行期间至2012年到2014年期间，RZX公司并没有对此做出披露。2017年12月，证监会向RZX公司以及代持人景某分别处以警告以及30万元的罚款。罗某作为发行承揽人，违反2014年《证券法》第一百九十九条证券从业人员不得持有股票的禁止性规定仍通过景某持有RZX公司股票，被证监会处以一千万罚款、没收违法所得并终生禁入证券市场。
根据前述案例可看出，上市公司，代持人以及实际控制人如果隐瞒证券代持的相关事宜，可能会面临严重的行政处罚。根据法律规定以及以往处罚经验，证券从业人员通过代持持有公司证券可能会受到市场禁入、罚款、没收违法所得的行政处罚。而证券代持人、实际控制人如果组织、指使违规披露行为的，则会面临警告、处以罚款的法律风险。
出借证券账户是指单位或个人将自己名下的证券账户出借给他人进行证券交易。根据2019年《证券法》第五十八条、第一百九十五条规定，违法出借证券账户将面临责令改正、警告、处以五十万元以下罚款的行政处罚。我国《刑法》中虽没有规定“出借证券账户罪”，但在实践中出借证券账户的行为在非法经营、操纵证券市场等犯罪中普遍存在，从某种程度上，出借证券账户的行为早已成为证券类刑事犯罪的“培养皿”。
1. 出借证券账户可能涉嫌非法经营罪
在实践中，许多账户出借人并不仅是单纯出借证券账户，而是通过出借账户进行变相的场外配资。如上所述，场外配资是指通过提供高杠杆率的融资服务，实现投资者杠杆交易的行为。然而我国证券市场的融资业务对开户人进行了严格的限定，大部分股民并不符合进入融资市场的申请条件。场外配资的出现则使得本来不符合证券融资条件的股民获得融资，从而扰乱证券市场秩序。实践中，常见的通过出借账户进行场外配资的情形为没有取得证券融资资质的出借人向借用人收取保证金后将1至10倍保证金的自有资金与保证金共同存入出借人的账户，并将该账户出借给借用人操作，但出借人对账户拥有最终管理权，股票亏损时出借人可以强制平仓。在上述情形中，由于出借人出于谋取非法利益的目的，在未取得融资资质的情况下向账户借用人提供融资服务，构成非法经营罪。如果非法经营数额在30万以上，或违法所得超过10万，则应被追究非法经营罪的刑事责任。
2021年2月，河南省某法院判决了一起场外配资的非法经营案。裁判文书中提到，2013年12月至2015年11月期间，李某、施某等人通过三家不具有证券、期货经营资质的公司，向投资人提供证券账户。同时，李某、施某等人通过向投资人提供一至十倍保证金证券账户的方式，为客户高杠杆融资，并实时监控投资人的账户资金情况，负责提供账户强制平仓等风控业务。法院最终判决，被告人李某伙同施某通过没有证券、期货经营资质的公司出借证券账户的方式进行场外配资的行为构成非法经营证券罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元，违法所得上缴国库。[7]
2. 出借证券账户涉嫌操纵证券市场罪
如前所述，实践中不乏通过出借证券账户的方式来实现场外配资。出借人在对出借账户享有最终管理权的情况下，出借多个证券账户，或通过分仓模式出借多个虚拟证券账户，通过实际操控多个账户，对一只或多只股票进行信息炒作，从而生成控制信息，最后再利用信息优势抬升股票价格。这种方式能让借用人以出借人的名义进行交易，绕过某些法规限制或要求。在上述情形中，由于出借人以获取不正当利益为目的，实际掌控多个证券账户，其利用持股优势生成控制信息，进而操纵证券市场价格，构成了操纵证券市场罪。但由于操纵证券市场罪属于情节犯，因此只有达到“情节严重”在会被追究刑事责任。具体关于操纵证券市场罪情节严重的认定标准，可参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》。
由于操纵证券市场需要大量资金，在行政处罚调查或刑事案件侦查期间，执法或司法机关就会对操纵人的资金账户进行排查，确认资金来源，锁定配资人、出借人等其他参与人员。一般而言，根据操纵证券市场主要操作人员、涉嫌出借人的询问笔录或口供，以及IP和MAC地址，即能证明实际证券账户操作人以及是否存在证券账户出借行为。
2021年浙江省高院判决了一起非法配资操纵证券市场案。被告人罗某、龚某等人从配资人处借得证券账户，利用实际控制的上百个账户，通过连续交易、对倒等方式，操纵DS股份、广州FZ、DB电气等七只股票，法院认定罗某、龚某构成操纵证券市场罪。其中，被告人金某为罗某操纵DB电气提供证券账户，并先后提供两次配资，法院最终判决认定被告人金某具有丰富的配资和操盘经验，在明知罗某违规使用证券账户的情况下继续为其提供配资并帮助其逃避监管，认定金某帮助罗某操纵证券市场，构成操纵证券市场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二百四十万元。
从前述两个案例可以看出，出借证券账户是证券类刑事犯罪常见的上游行为，出借证券账户如果被认定为场外配资，且证券账户出借人在出借账户的同时具有非法经营的主观故意，则构成非法经营罪。如果证券账户出借人通过出借账户实施了市场操纵的有关行为，则构成操纵证券市场罪。因此，《刑法》虽没有直接规定“出借证券账户罪”，但如果出借证券账户这一行为具有非法经营的主观故意或与其他证券类刑事犯罪行为有勾连，出借人则需承担相应刑事责任的风险。
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