金融机构主要股东股权代持协议，是指享有投资权益或实际行使股东权利的实际出资人委托金融机构名义股东代持金融机构股权的合同。实际出资人通过股权代持规避金融监督管理机构对金融机构主要股东的监管，导致监管失灵，增加系统性金融风险。

《征求意见稿》颁布前尤其是在2017年前后，法院对代持或者以设立信托方式代持金融机构股权协议的效力认定存在不同的观点。如（2017）苏民终66号及（2016）京民终270号案件中，法院认为委托代持协议、信托持股协议、股权收益权转让协议及其补充协议均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，协议合法、有效。但在其后（2017）最高法民终529号、（2020）京0105民初31564号、（2022）京03民终11658号案件中，法院对于相关协议效力均予以否定。最高人民法院在（2017）最高法民终529号案件中观点的转变引发金融行业高度反响，同时也初步传递出一种信号，即在金融监管严态势情形下，股权代持行为扰乱金融秩序、损害社会公共利益，其效力在司法层面上可能被予以否定。

因（2017）最高法民终529号案件中仅对保险公司股权代持协议的效力进行了认定，且最高人民法院的司法判例无法作为裁判依据，故此后在认定商业银行股权代持协议效力的司法裁判文书中仍存有意见不一的情形。

2023年1月10日刘贵祥大法官在全国法院金融审判工作会议上作了《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》的报告。他认为对未经批准或者备案违法从事金融业务的股权代持行为要依法否定其合同效力。“在审理金融机构股权纠纷时，要严格执行金融立法和金融监管政策的禁止性规定，依法否定涉金融机构主要股东的违规股权代持行为效力，严防控股股东、实际控制人通过隐形持股逃避监管。”

2023年4月13日颁布的《征求意见稿》进一步指出金融机构主要股东违规代持股权协议应属无效，但在一审法庭辩论终结前获得国务院金融管理部门股权代持许可的实际出资股东的股权代持合同的效力瑕疵可以得到补正。自此，金融机构主要股东的违规股权代持行为效力的审判观点得到统一。

（一）《征求意见稿》颁布前最高人民法院的论证逻辑

（2017）最高法民终529号案件中，最高人民法院认定股权代持协议无效的基本逻辑可以被归结为：

一方面，协议违反了《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，该规定是根据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条的明确授权而制定的。尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，而非法律、行政法规，但该规定系保监会在本部门的职责权限范围内根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定的，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和颁布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。

另一方面，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

综上，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，故保险机构股权代持相关协议应认定为无效。

（二）《征求意见稿》中最高人民法院的论证逻辑

《征求意见稿》列举了有关禁止金融机构股权代持行为的具体规定，其中包括：《商业银行股权管理暂行办法》第12条、《保险公司股权管理办法》第39条、《银行保险机构公司治理准则》第16条、《信托公司股权管理暂行办法》第24条及《证券公司股权管理规定》第29条等。其次，《征求意见稿》指出这些规定是依据《银行业监督管理法》《保险法》《证券法》等法律授权制定的，有关金融机构股权代持的禁止性规定，应属《民法典》第一百四十三条第三项中的“强制性规定”。最后，《征求意见稿》明确如法院在综合考量实际出资人和名义股东的主体身份、代持比例、代持原因、是否披露代持关系、法律后果和影响等因素后，认为主要股东股权代持协议违反了“强制性规定”，实属规避监管行为，易造成金融监管失灵，协议应属无效。

（三）论证逻辑对比

（2017）最高法民终529号案件中最高人民法院在认定保险机构股权代持协议效力时所采取的分析路径核心是《合同法》第五十二条第四项，即违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为与违反法律、行政法规具有同等的严重性，会造成国家金融管理秩序的破坏，产生损害“社会公共利益”的后果，以至合同无效。现行《民法典》第一百五十三条用“公序良俗”取代了《合同法》第五十二条“社会公共利益”的概念表述。无论是“公序良俗”还是“社会公共利益”，都存在界定上的模糊性，其含义随着时代的发展而变化。在金融严监管的态势下，金融机构股权代持的行为，确为金融市场的监管造成负面影响，存在扰乱国家金融管理秩序的隐患，不利于金融消费者的权益保护，被认为属于“违背公序良俗”或“损害社会公共利益”的行为并不存在法律障碍。

《征求意见稿》出现了将行政规章认定为“强制性规定”的表述，最高人民法院的法律分析路径改为《民法典》的相关规定。《民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”根据该条文的文义，仅有法律、行政法规可以作为认定民事法律行为无效的“强制性”规定来源。《民法典》之所以对认定合同无效的法源作出限定，是为了限制公权力对私法的不当干涉，维护市场秩序，促进与保护民事交易的进行。《征求意见稿》中将行政规章纳入“强制性规定”并将其作为认定协议无效的依据，是否构成对《民法典》第一百五十三条的扩张解释值得商榷。

有学者认为，可以将《民法典》第一百五十三条中的“法律”解释为广义上的法律，即包括规章和规范性文件。但是从法律逻辑上来说，如果《民法典》第一百五十三条中的“法律”可以解释为广义上的法律，那么该条文对“行政规章”的单独列举便失去了意义。笔者认为经此种文义解释无法获得逻辑上的自洽。也有学者认为，“规章等规范性文件原则上不能被直接援引用于判定合同效力，但是如果规章是经上位法授权作出的解释，则体现了上位法的精神，应当尊重规章内容，将其视为上位法进行裁判”。如采此种观点，那么《征求意见稿》中的相关表述也即具备逻辑上的合理性。

最高人民法院在《征求意见稿》中论证思路的改变，是否意味着（2017）最高法民终529号案件中的论证思路具有逻辑上的瑕疵而无法再适用？如是，该逻辑上的瑕疵又体现在哪一方面？这些论证思路的区分的现实意义是什么？这些问题仍有待进一步的探讨。

《征求意见稿》明确因实际出资人不具备监管要求的成为金融机构主要股东的资质，名义股东在实际出资人出资时既不具有担任金融机构股东的意思表示也未履行出资义务，故无论是实际出资人还是名义股东，其要求实现股权确权的诉请都无法获得法院支持。

如实际出资人诉请要求名义股东返还股权投资的收益，法院会先按照《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（法释2021〔20〕号）的规定对股权进行拍卖处理。法院应遵循诚实信用原则在当事人之间对拍卖所得的股权价款进行合理分配，不能使一方当事人因合同无效而获益。当事人在股权代持协议中的相关约定，可以作为法院参照分配的依据。如当事人间没有约定的，法院需将市场因素、当事人的行为同股权增值或者贬值之间的关联性纳入考量，完成分配。

《征求意见稿》明确了金融机构股权代持协议的效力，统一了审判观点，其颁布可以有效抑制因股权代持引发的侵犯投资者知情权、违规交易频发的金融乱象。但是《征求意见稿》在金融机构股权代持协议无效认定的法律依据论证方面仍存在一定的模糊性，有待司法实践给出更加清晰的答案。