【对话人】
朱兰春（大成律师事务所）
李志刚（山西师范大学）
【目次】
评判裁判的四种视角
法律、法理和常理的关系
常规案件与疑难案件中的法律和常理
律师视角与行为选择
律师对法官的换位思考
公正与善的艺术
李志刚：“法官思维与律师思维系列对话”的第一个专题对话《法律思维与法律职业思维》在微信公众号“法与思”发表后，得到了不少法官、律师的肯定和共鸣，先后通过留言和私信的方式，向我反馈意见。特别是，法律和常理的关系问题，也引发了诸多法官和律师的关注及思考。
朱兰春：看来大家对这个话题普遍很感兴趣，有位法院老领导还专门来信谈了他的工作心得，一句话概括就是：“法律的真谛是常理”。他也建议我们在讨论法律思维、法官思维和律师思维这“三思”时，要抓住这个核心，把看似复杂的问题说透，才能“三思而后行”。
评判裁判的四种视角
李志刚：就法律与常理的问题，我想从法官、律师、当事人、社会公众不同视角，来谈谈个人认识。
第一，法官视角。
虽然在法律上，法官是作出判决的人，但一审之后还有二审，二审之后还有审判监督程序。即使审判监督程序判决了，这个判决在法律上可能是最终的。但在现实生活中，却仍然未必是最终的，因为判决作出后，它还要接受当事人的评判、律师的评判、社会公众的评判以及法学学者的评判。这种评判，虽然不是法律意义上的对案件的“审判”，但在某种意义上却是对“判决”和“法官”的审判。
如果案结事了，争议算是得到了妥当解决；如果判决引发当事人、律师或者舆情、民意的强烈反应，那这个判决即使写得再长，逻辑推理再精致，可能在当事人、律师、社会公众以及法学学者看来，仍然是不可接受的。这就是通常所说的“社会效果”。
那么，社会效果的评价标准又是什么呢？个人认为，最重要的，就是当事人及社会公众朴素的正义观。此时，虽然也会有律师和法学学者的专业视角和专业评价，但律师和法学学者本身也来自“群众”，所有争议裁判的结果，背后至少有一部分律师、学者，也和社会公众有同样的观感。这种观感，在相当程度上，也来自于朴素的正义感。所以，如果裁判结果引发巨大争议，法官可能也会感到寝食难安。哪怕他在作出裁判之前，已经做了反复斟酌；哪怕是合议庭、审委会作出裁判之前，已几经慎重权衡。
我有个观点：法官办案，至少有这么几个说服过程：首先是说服自己、其次是说服合议庭成员/法官联席会议法官/审委会委员，再次是说服败诉当事人，最后是裁判文书上网，要能说服社会公众。这个说服过程的载体，是裁判文书。说服的标准，哪怕经过了再精致的逻辑推理和法学理论，也仍然要符合常情常理。
朱兰春：其实这就是司法行为的社会接受度问题。法院作出的民商事裁判，处理的不仅是当事人之间的争议，更代表着向社会输出的价值类公共产品，不仅要让当事人服，更重要的是能服众。
李志刚：是的。
第二，律师视角。
如果裁判结果和律师预期不一致，可能引发律师对裁判公正性和妥当性的质疑。律师首先会用专业的眼光审视裁判的正确性；其次，他还面临的挑战是，如何向当事人解释法官的裁判结果。
第三，当事人视角。
一般而言，当事人并不是学法律专业出身，但对法律专业通常是心存尊重的。然而，如果判决结果和其内心认可的朴素正义观不符，那当事人必然要追问个究竟，不然他过不了自己内心这一关。
第四，社会公众视角。
如果说当事人和代理律师有强烈的立场和带入感的话，那么，社会公众通常是比较超脱的。社会公众评价的标准通常是：“我”可能成为这个案件当中的哪一方，以及如果这个判决落到“我”的头上，“我”能否接受和认可。这里，起决定性作用的，仍然是常情常理。
通过以上四种视角，我们可以发现，法律人（包括法官、律师、学者等）的法律专业知识背景与社会公众的朴素正义观，构成了“审判”法官和判决的两种知识背景与标准。
朱兰春：你概括的这四个视角，是最广义的“众”。如果一个裁判，能同时做到令这“四众”皆服，当然是最理想的状态，那就完全实现了通常所说的法律效果和社会效果的有机统一。但我认为这是非常困难的，甚至是不太可能的。姑且不论合议庭是否存在少数意见，就诉讼利益而言，当事人和律师实际上是一体的，胜败皆服只是例外。所以，更有意义的“众”，也是裁判最容易惹出麻烦的，其实主要指社会公众。
从既往情况看，引发强烈社会舆情的案件裁判，都是法官认知与大众认知出现了结构性的断裂，完全不符合你所说的朴素正义观。
李志刚：严格意义上来说，民商事法律是人和人之间在社会生活多次博弈以后形成的规范总结，是社会公众反复试错以后得出的避免和解决纠纷的最优方案，它与社会公众的朴素正义观还不完全一致，也不可能完全一致。
朱兰春：是的，舆情案件所引发的争议，不只是个案处理上的具体争议，背后确实是两种知识背景与标准的冲突，如果朴素正义观也算是一种潜在社会知识背景与标准的话。
法律、常理和法理的关系
李志刚：值得进一步思考的是，法律专业知识背景和常情常理之间，是对立的、矛盾的，还是殊途同归的？或许可以从法律、常理和法理三个概念的关系管窥。
第一问，法律从何而来？可能有人会说，法律是立法者立的；还有人会说，法律尤其是现代民商事法律体系，基本上是从国外移植过来的；甚至有人会从抽象意义上说，法律是统治者意志的体现，等等。但这些回答，并未说出法律规范的真正来源。
马克思曾说：“无论是政治的立法或是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”所以，法律的最终来源并非立法者的创制，而是立法者的翻译（把社会经济关系规范的最优安排翻译成语言文字）和表达。再精致的立法规范表达、逻辑推理，都不能、也不应该脱离这个基础。
换一个角度看，虽然社会公众对精致的法学理论、法律逻辑没有经过专业的学习，但其成长过程、社会阅历、经验常识、理解判断等，并未和立法来源、立法基础相脱节，当然有资格对裁判的妥当性作出自己的评判。这是社会公众、民意评价裁判的正当性依据。
与此同时，从知识背景和利益立场来看，法律人可能会和社会公众的朴素正义感（常情常理）之间产生一种疏离：因为长期的专业训练与专业思维，往往容易导致对常情常理的疏离，或者出于专业思维而产生的刻意理性。不同的是，法官和社会公众的立场相对超脱，而当事人和代理律师的带入感更强，可能有预设立场产生的主观倾向。
从法官角度来看，减少和避免这种偏离的主要途径是：第一，可能也要经常把自己放到常人的视角上，来看专业判断的结果是否可接受，以及不可接受的原因在哪；第二，解释和适用法律的时候，要不时地回望一下初心：一个具体的法律规范，其初衷和最终目的是什么？以此来矫正显微镜下的个案特性被过度放大，或者望远镜下的个案特性被立法者忽略，据此从宏观和微观两个层次反复校正和聚焦真正的法律问题，最终得出妥当的法律答案。
换句话说，法律解释、法律适用的过程，从来不排斥价值判断。真正精当的裁判，是能通由成熟的法律解释方法得到妥当公正的裁判结果，而不是恣意裁判。
从律师和当事人的视角来看，可能要考虑的是，立场预设易导致对裁判结果评价的主观性偏差。如果是，可能应当采取一种善意的理解。
从我个人的经历看，大部分律师和当事人都是“讲理”的，只要把法律和法理用朴素的非专业语言讲明白了，代理律师和当事人是能够接受对自己不太有利、但实际上有理的判决的。当然，利益牵涉过深、过大，导致当事人或者其代理人带入感过强以致于一叶障目的情形，在现实生活中，也并不鲜见。
朱兰春：站在法律人的内部视角来看，真要从学术上理清法律与常理的关系问题，可能要溯及到从古希腊开始的自然法与实证法的争议，因为那时候就开始争论：法是被发现的，还是被创设的？到现在也没有最终结论。比如马克思的经济决定论，就与韦伯的文化决定论截然不同。坦率说，对中国老百姓来讲，并没那么多刨根问底的讲究，他们生于斯、长于斯的社会文化，已经自然而然地传递和培育了最基本的是非观，成为波兰尼所说的“默会知识”，像基因密码一样潜伏在每个人身上。对此，他们也许不能说得很清楚，但一定能确切地感觉到。
换言之，这个不能完全说清楚、但又能确切感觉到的东西，就是一般社会大众的法感觉、法感情。它是共通的东西，没有这种酵母一样的共识底子，根本无法构成哪怕最小的共同体。它虽然朴素简单，却又象天条一样，深刻醒目，不可触犯。日常生活中我们耳熟能详的一些说法，其实都承载着这种法感觉、法感情，诸如“头顶三尺有神明”“士可杀不可辱”“杀人偿命、欠债还钱”“好人有好报”“助人为乐”，等等，都是日用不察、潜移默化的朴素正义观的格言式概括。
稍微学理性地概括一下，中国老百姓千百年来，无论时世如何变易，从骨子里就信奉两句话：世界有理，人要讲理。这个“理”，就是“道”，“道生一，一生二，二生三，三生万物”，这就是中国人自古以来的世界观。无论何朝何代，中国人最忌讳、最抵触的，就是“大逆不道”。道理、道理，汉语中的“道”，总是和“理”连在一起，可能并不只是基于语言学原理，背后折射的是这个民族最深层的宇宙论和认识论，它构成了中国人之所以为中国人的国民心态和集体性格。
就此而言，我同意你的观点，法律的最终来源，并非立法者的创制，而是立法者的翻译，其实这也是隐晦的自然法观点。不管怎么说，法律来源于生活，同时又高于生活，反过来还规制生活，这一点是千真万确、颠扑不破的真理和常识。它构成了我们所说的常理。法律与常理之间的关系，是在这样一个大框架下得以展开的。社会大众对法律的理解，包括对裁判的认知度和接受度，同样也是在这个大框架内作出的。
我们先把具体当事人与律师放在后面谈，因为他们与一般的社会大众还不是一回事。为什么法院有些判决在社会上引起轩然大波？就在于法律与常理的严重抵触！法官高高在上，不仅专业得似乎不食人间烟火，更糟糕的是，这样的裁判从根本上否定了人们从小就接受、已经印在骨子里的价值观。用老百姓的话说，以后都不知道该怎么教育孩子了。
南京彭宇案、山东于欢案、广东许霆案，为什么引发全社会的舆论海啸，而且至今还有绵延不绝的后遗症，不就是因为法官陷于封闭的裁判逻辑中，得出的判断与结论，直接挑战和否定了大众最朴素、最简单、最根本的人伦感知、常情常理吗？理基于道，是为道理。法依托理，是为法理。法律从生活常理脱胎而来，常理是法理的源头活水，不管是谁，只要违背这一点，就是大逆不道，不可能得到社会大众的承认。往大里说，大道至简，替天行道，是中国老百姓的民族信仰，这是任何裁判者的绝对禁区，不以为然者，必然换来沉痛的教训。
回过头看，那位法院老领导说，法律的真谛是常理，还将其上升到基本命题的高度，这真是人家一辈子的裁判心得。就这一句话，把法律与常理关系中最基本的东西，全都说透了。
常规案件与疑难案件中的法律和常理
李志刚：对于法律和常理的问题，我觉得可能还要分常规案件和疑难案件。不同案件，可能法官面临的选择不同，但律师都有立场，而社会公众主要是考虑自己更可能成为特定情境中的哪一方，据此来选择立场。我谈四点认识，第一，可能要区分常规案件和特别案件。彭宇案、于欢案和许霆案，可能分别涉及事实查明（推定）、防卫情境、机器失灵的特殊情境。
从更普遍意义上来说，普通案件中的法律和常理，可能更值得关注。当然，因为常规案件中，二者结果合一，所以问题不是那么明显，但也会涉及常情常理和法律的关系问题。比如，民商事司法实务中，合同无效，特别是违反公序良俗无效，可能被企图逃避合同责任的不诚信一方滥用，成为其作为逃避合同责任的借口。如果对此不加区分，机械适用，可能会事实上产生鼓励不诚信行为的脱法效果。
第二，传播和舆情中的选择性案情呈现。由于具体的案件事实细节繁多，而媒体报道，或者一方当事人可以选择性放大或者忽略某些关键性事实，可能以片面的标题党模式引爆舆论，这些均可能会对裁判形成不当干扰。对此，也值得警惕。比如彭宇案，就经历了从“见义勇为”到“发生碰撞的意外事件”的后果这两种不同的“叙事”，而对于案件的关键性细节，社会公众并未或者并不关心。
因此，判决固然要关注常理，但也要防止被裁剪的事实作为社会公众的常理判断依据，由此裹挟裁判。从这个意义上来说，法官需要和公众保持一定的距离感和司法理性。特别是承办法官，对个案中的细节、甚至是法庭上当事人的言语、表情等，给予必要的关注。对引爆公众关注的核心点及其引爆人、引爆动因，要有比较客观的了解。换句话说，要提防勒庞所说的“乌合之众”的盲目情绪，不被其片面引导。
概言之，需要在理解和尊重公众民意的同时，保持理性的判断力。区分庭审发现的全部事实和媒体裁剪的部分事实，分析哪些是应当纳入法律评价的、有法律意义的要件事实，哪些只是纯粹的噪音。
社会公众完整参与庭审的可能性不大，全部读完判决的可能性很小，媒体裁剪的事实很难全面客观，完全不持立场难以做到。而法官要区分信息来源、民意真正的关注点，与个案中具有法律评价意义的核心事实。在个案中，也不排除一方当事人可能借由单方叙事呈现出的片面事实，形成对法院和合议庭的压制。
第三，在法官思维中讨论法律与常理的意义，并非是要挑动法官与公众的对立、法律与常理的对立，而要提示法官，在理性、专业、严密的逻辑推理的同时，可能也有必要通过“回到常理”，来检验、检测裁判结果的可接受性。也就是说，假定当事人及其代理人就是公正的法官，他们能否接受这样的判决？以及，如果社会公众全面了解了案件事实，并且理解立法的初心和目的，他们是否会作出同样的判决选择？
第四，站在法官的立场上，可能要非常小心地斟酌判决中“本院认为”部分的每一句话。尽管判决书可能只有几页，有的几十页甚至上百页，但架不住个别当事人一方从中抽出一句话来无限放大，变成全称命题，制作标题党文章，引爆出有违常理的结论。
就此而言，法官这个职业，实际上是个高风险职业。因为不管你是最高法院的法官，还是基层法院的法官，不管你写了多少份判决，只要你的判决书中有一句话被抽离出来放大，被引申出违背常理的结论，就可能危及你的职业生涯、职业声誉。所以，我在做法官、撰写判决的时候，实际上始终是战战兢兢、如履薄冰的，细细斟酌每一句判词，避免其可能被片面抽象成某个“判例”和“裁判规则”，产生违背常理的公众观感。
朱兰春：你的层层分析非常全面，的确是这样，讨论法律与常理的关系，不能仅仅止于抽象的泛泛而论，应当结合具体案件，根据不同案情进行判断。法律与常理之间确实存在着张力，不同主体也都按照他们自己的理解，来解读和追求各自的不同利益。
不过我想说的是，相对于法律与常理的内在统一性而言，它们之间的张力尽管真实客观，却只是第二位的，这个基本关系和生活秩序不能颠倒。而法院的判决，是在第二个层面上出问题，还是在第一个层面上出问题，这显然是两个性质和后果截然不同的大问题，我们可以分开讨论。
我前面所讲的引发巨大社会舆情的案件，无不是在第一个层面出的问题。不管案件本身的内情如何，其传递出的信息意义却是颠覆性的。套用官方语言，立场错了，满盘皆输，这才是最根本的翻车。就此而言，法律对常理的根本性依附，犹如水舟关系，水能载舟，水更能覆舟。
十几年前，《人民法院报》刊登了邱本老师的一篇小文，隽永深刻，记忆犹新。文章题目是《法律是成年人的学问》，其中两句话极富哲理：法律是只有成年人才能理解的学问，法律是只要成年人就能理解的学问。普通法思维深厚的杨良宜老先生更是公开说，在西方法治国家，法律本身无非是一套有组织的常识，这已是老生常谈。我想特别强调的是，他们说这些话都不是无的放矢，而是意有所指。法官当然要讲法理，但这不是脱离实际的借口，得出的结论不能有悖常情。现在是互联网时代，在这个层面上出问题，是会捅大篓子的。
由此可见，不管是大陆法，还是普通法，法律的真谛就是常情常理，在这一点上，东海西海，心理攸同，南学北学，道术未裂。“真谛”二字，确有一种佛家的参透意识。
当然，话又说回来，法律与常理之间的张力，不仅真实，而且必要。正如你所谈的，这是专业思维对日常思维的疏离，也是专业度的直接体现。法律固然来源于生活这个母本，但又是高于生活、规制生活的标本，标本是对母本的自觉提纯，这种提纯是专业分工的体现，提纯方式更多是技术意义上的，而不是价值意义上的，尽管也不乏价值意义，并始终指向价值意义。但要强调的是，专业分工、技术提纯有其自身独立性，这也是不争的事实。正是在这一点上，专业思维与日常思维拉开了距离，构成法律对常理的离心力。
任何高水准的司法活动，离不开高水准的法官思维。专业可谓是所有法律人的立身之本，在这方面，法官更应该超过律师，自然也把大多数普通人甩在身后。我并不把这种专业性的超过，视为法律对常理的偏离甚至抛弃，而是把法官群体理解为社会公众的突出代表，这些精英的司法活动愈专业，反而愈能拨开迷雾，去芜存真，直抵常理的本质，揭示常理的真谛。对于这种远超日常思维的专业思维，社会公众其实也是普遍认可、接受和服从的。术业有专攻，也是中国老百姓代代相传的朴素认知。
以上构成了法律与常理关系的第二个层面。由此梳理，我们才抵达更具体的第三个层面，也就是你说的常规案件与特别案件的区分问题。
这一层面的法律与常理关系，我完全同意你的四点分析，非常精辟！我还想补充说一点，站在社会学的角度，转型期的社会里，利益分化和各种矛盾特别突出，都想拿起法律武器，都把法律当工具用，怎么顺手就怎么用，法官真的不好干，有种硬被架到火上烤的滋味。你讲的如履薄冰、战战兢兢，上至最高法院，下至基层法庭，我至少听过十几个法官这么说了，而且都是原话，这确实令人感慨。到了这个层面，法律与常理的关系往往变异了，对案件分寸的拿捏，往往变成了对人性的考验。面对社会这张大试卷，不是每个法官和律师都能考及格的。
律师视角与行为选择
李志刚：从律师视角看，身份也有双重性，一方面，律师是理性法律人中的一员，与法官有相同的知识背景、逻辑思维和话语体系，对裁判结果有一定的预判；另一方面，律师又是当事人具体利益的直接代表，对判决胜负有切肤之痛。
所以，在裁判结果和当事人利益不一致的时候，无论是何种原因产生的“法律与常理”的不一致，律师都有两种行为选择：偏向法官的法律理性，按照法律逻辑去说服当事人，还是偏向当事人的切肤之痛，从常情常理的视角去挑战判决？事实上可能还有第三种行为选择：一方面站在法律理性的视角，帮助法官去说服当事人判决背后的法律道理，另一方面为了当事人的利益，通过常情常理去寻求撬动判决的救济途径。上述行为均是可理解的。但具体的行为选择和内心倾向，可能会因律师的个性差异而有所不同。个人觉得，只要不是刻意裁剪事实、有意引爆导向性舆论的，都是可以接受的。
从更广阔的意义上来说，对于敏感案件引发的公众关注和公众讨论，只要是客观的、全面的、理性的，可能本身就是一次绝佳的全民普法和全面学法，甚至是民意对立法和司法的再审和再造。法律和常理之间，通过公众关注、公众讨论，到立法和司法的再造，实现了相向而行的聚合。
所以，在法官、律师、当事人和社会公众这四类知识结构、利益立场、信息来源、行为目的各不相同的主体参与下，法律与常理的共存与碰撞会产生不同面向。相对客观的立场、理性的讨论，能推进法治的优化和共治，否则可能会走向反面。
而作为裁判文书执笔者的法官，通常需要慎之又慎，因为一个普通案件的判决书，既可能被奉为“最伟大的判决”，也可以被批为“最荒唐的判决”，二者之间的距离，可能没有那么深的鸿沟，有时只是一两句话的表达方式，或者特别情形下的价值判断。社会公众的真正期待，可能也并非是擅长写“伟大判决”的法官，而是在每一个案件中的审慎抉择、深思熟虑和斟酌落笔，考虑每一个判决可能被奉为判例以后产生的社会影响——这实际上已经是在具体的法律适用和解释中，承担起了为社会立法的功能。
“法律是公正与善的艺术”，并不是“司法民工”的流水线生产、“人工智能”的程序验算就能唾手可得的，它也需要对法条和法理的精深理解，对常情常理的真切体验、时间经验的积累，以及理性且富有同理心的内心。
朱兰春：你对律师的换位思考和心态透视很到位！律师职业本身就是专业与商业的结合体，其法律思维与利益思维天然相互纠缠，强烈的结果导向特征，让他们在个案中并不容易把握住平衡。
案件代理短则数月，长则数年。在与当事人的朝夕相处中，律师很容易从当事人的法律代理人，不自觉地转化为当事人的情感代言人，对案件的心态往往会发生较大位移。
就此而言，我一直认为，在中国做律师，其实要比法官难得多，来自各方面的拉扯力量太多，不仅有庭上的现实交战，更有庭外的天人交战。没有相当的定力，是很难始终保持既投入又超拔的心态的。
太过于投入的律师，一般有个特点，往往只认死理。而所谓死理，细细品来，其实也绝非那么绝对、那么死板，很大程度上是利益的化身，当然不排除其间还掺杂着个人情感。这也很正常，对案件整天念兹在兹，难免日久生情。只是这样一来，律师的判断天平难免有所倾斜。有色眼镜一旦戴上，就很难彻底摘下来了。案件结果不利时，虽然不会直白地抱怨法官没有保护已方利益，却任由思维上升到相对抽象的法律与常理框架中，在二者的人为对立中寻找解释与理由。
这种所谓的法律与常理冲突，当然没有什么探讨价值。我更注重的是你说的普遍情形，即在具体个案中，对于法律与常理之间的关系，法官和律师各自是怎么看的，其间的差异在哪里，有无反思和弥补的余地与途径。我认为，这才是更有意义、也更有建设性的话题。
律师对法官的换位思考
朱兰春：我也站在法官角度，作一番换位思考。在裁判者看来，大部分案件的主要争议，其实不是法律适用，而是事实查明。换言之，个案中的常理，其实就是事理。把事实纹理查清楚了，背后道理自然浮现。当事人也好，律师也罢，只要承认了案件事实，就不能不承认其中事理。在这种情况下，与其说他们是被法官说服的，倒不如说是自我说服的。至于具体的法律适用是什么，其实并没有那么重要，不过是为判决找一个明确的依据而已。
俗话说：“公说公有理，婆说婆有理”，但从来没听说过“公说公有事，婆说婆有事”，这是为什么？因为站在不同的立场，自然有不同的道理，很难简单地从道理上去真正说服谁。关键在于，尽管道理或各有不同，但事实总是同一个事实，事实可以不完整——这正是需要查明的——但不可能有两个事实，这一点又是千真万确的。而只要把双方各自的事实，象拚图一样拚完整、搞清楚，其间的事理，恰如书读千遍，其义自现。
如果承认法律的真谛是常理，那似乎还可以接着说，常理的真谛是事理。理解到了这一层，我想一个基本结论也就水到渠成：法律的真谛之所以是常理，是因为法律与常理统一于事理，法律、常理、事理，简直就是一个东西，非常符合黑格尔的哲学论断：真实的只有整体，真理是一。
问题是，法官与律师做的怎么样呢？这里暂不谈法官，你更有资格点评。我只谈律师这方面。
据我多年观察，不客气地讲，绝大多数的律师同行，对案件事实的重视程度，与事实本身对裁判结果的极端重要性相比，这二者之间是严重不匹配的，很少愿意踏踏实实、认认真真地钻研案件事实。我为什么用“钻研”两个字，而不是用“研究”两个字，这是有特定含义的，因为案件事实往往不是坐在办公室，守着一堆材料，听着助理汇报，打了几通电话，发上几封电邮，就能彻底搞清楚的。必须到一线去，到现场去，没有点田野调查的心理准备和实际行动，案件事实是不太可能被粉碎性掌握的。
还有一种值得注意的现象，不少律师往往热衷于谈思路、谋策略、出奇招，而且越是所谓的大牌律师，这种倾向就越严重。谈法论理，头头是道，听上去真象那么回事，但被问到案件事实，不是不太清楚，就是庭后核实。
前辈哲学家郑昕先生在论及康德时，说过这样一段话：超过康德，可能有新哲学，掠过康德，只能有坏哲学。真是力透纸背，完全可以移植到法律领域：超过事实，可能有新结果，掠过事实，只能有坏结果。放弃事理，却又希冀法理，寄望法律，岂非缘木求鱼？
以前有个同事说过，做律师就要象考古队员一样，拿着铲刀一层层地挖掘事实，挖地三尺，就是为了还原真相。这话很形象，有点类似傅斯年所说的“上穷碧落下黄泉，动手动脚找东西”。确实是这样，律师把事实搞清楚了，辩析曲直还困难吗？
理论之美，在于让人一头雾水；事实之是，才能让人返朴归真。
如果律师能放下身段，老老实实从事实入手，一路沿阶而上，见事理、明常理，辩法理，我相信，法官与律师之间对案件结果的判断，不太会象现在这样，拉得那么大，因为法官也必须从事实入手，也必须一路沿阶而上。他所见到的，无非是律师已经见过的，风景还是同一个风景，双方的路径虽然不同，终将会师于山顶。法律与常理，没有什么间隙，本来就是一个。
那些裁剪事实的、引爆媒体导向的，在我看来，基本上都是对全面占有事实不感兴趣的，本质上是对事理不以为意的，既然意不在此，当然功夫也就在诗外了。
此外，我还看到上海高院公号对符望法官的采访，其中有一段话甚合我意，也转引如下：
法律适用是对规则的运用，规则代表着价值判断，有时无法做到十全十美，只能是利弊取舍。用规则解决一个问题的同时，有时还可能产生另一个问题，这就使得规则的适用被攻击和批评。笔者的体会是，在许多案件中，能通过事实认定解决的问题，不要上升到规则利弊层面，因为后者面对的争议不会停止。
李律师和符法官的上述观点，可谓异曲而同工。这说明，两大群体的法律观和事实观，是应该相通、能够相通，并且也正在相通，尽管这个通道目前还不算大，但正是这样，才需要大家的共同努力，最终在两大职业群体的思维中，让法律与常理真正相通。
公正与善的艺术
朱兰春：至于你提到的裁判文书中的法律与常理，以及法官的慎之又慎，我也有所体会，在制作仲裁案件裁决书时，有时也颇有点“吟安一个字，捻断数根须”，心结都是一样的，不必多说。这里我想特别谈谈你提到的伟大判决。
近年来，民法学界和法院系统里，都有人呼吁法官要创造伟大判决。我仔细看了代表人物的文章，坦率说，这种提法完全脱离实际，也没有任何民意基础，说难听点，几乎就是一个噱头。
你说的很对，中国老百姓对法官的期待，并非什么伟大判决，而是一碗水端平的公正，讲起来这是最起码的要求，但现实又并不如人意。一个产品质量都不过关的企业，能要求它承担更多的社会责任吗？为什么普通人都明白的简单道理，到了个别法学家、个别法院领导和法官那里，忽然就脑洞大开呢？说白一点，当下司法领域面临的问题，究竟是先吃饱饭，还是先补钙，这还用讨论吗？
法律人用词应当克制，尤其慎用修辞。社会主义初级阶段不仅是长期的，而且是全面的，当然包括法治领域，我们离所谓的伟大，不知还有多少距离。在既没有伟大法学家，也没有伟大法官，更没有伟大律师的环境里，所谓“伟大判决”的提法，可以休矣。
你特别提到了“法律是公正与善的艺术”，这句名言对我也有触动。总的感觉，现在的法院和法官，讲政治、讲专业、讲公正的多，却很少说善良、良知、良心，也不知道为什么，是不是这些词显得太泛泛、太土气、乃至太儒家？似乎听上去不像法治，更像德治？我的理解不是这样的。善良也好，良知良心也罢，在我看来是比专业技能更高的境界。我注意到，象梁慧星老师、崔建远老师这样的前辈学者，在给各级法官培训的时候，一再大声疾呼，对法官来说，良知比专业更重要。崔建远老师还痛批，法官的专业知识欠缺，犹可弥补，若法官的良知出了问题，万劫不复。我今天还看到一个讲座内容，更年轻一代的清华大学易延友教授，甚至从证据法的角度论证，良心作为一种判断是非、辨别正邪的能力，本身就是一种理性，是全世界通用的概念，对法官的心证构成认识论意义上的约束。这些学人的观点值得我们深思。
法律与常理的结合，主要是通过法官完成的。不管多复杂的案件，裁判者的正心诚意，永远都是第一位的。我非常同意你之前说的，不要神化法官，法官本身也并不神圣。确实如此，走下法庭，他也是个普通人，有着普通人的七情六欲，共载着普通人的喜怒哀乐。略有不同的是，普通人的朴素正义观，被他的法学训练格式化了、形式化了、体系化了，不再表现为波兰尼所说的“默会知识”。差别无非就是这样。但这是黑格尔意义上的扬弃，而不是对朴素正义观的抛弃。
这个结合点、焊接点出了问题，再谈什么法律呀、常理呀之类的，统统都是零。这些年一些法官包括大法官出事，从来都不是因为专业判断上的偏差，而是在良知上出现了重大偏差。说来说去，人的因素是第一位的，而善良品质在人的诸多因素中，又永远是第一位的。
我曾多次引述前最高法院某法官的说法，任何判决都是特定法官主观公正的产物。我非常认同这句话，可谓至理名言。法官的主观性真的极端重要，是正的主观性，还是负的主观性，不仅是裁判的分水岭，更是人生的分水岭。尤其处在纷纷扰扰的当下，做一个复杂世界的明白人，真的不是那么简单的。如何象冯契先生所说的“化理论为方法，化理论为德性”，是法律人一辈子的功课。
此外，作为法律与常理的形式载体，你还谈到了裁判文书的表达与制作。我想补充的是，这几年对于裁判文书的撰写，法院系统有过不少探索，也存在一些争议。我个人的感觉是，对法律与常理的关系理解，存在过于肤浅或用力过猛的苗头。比如，在裁判文书中添加法官后语、寄语、判后语，进行道德伦理说教，看了简直不知今夕何夕。甚至还有把裁判文书写成文学性美文，弄得古色古香，根本就不像公文。这样几句话，就能起到寓教于理、寓教于法的目的吗？我对此持高度怀疑态度，这其实是对法律与常理关系的庸俗化理解，暴露出文化品位的短板。事实讲清楚了，依据找正确了，法官的任务就完成了，这本身就是最好的普法，没必要画蛇添足。
李志刚：针对法官的“去神化”和回归“人化”，以及“判决是特定法官主观公正的产物”，我对这两个问题做一些补充。
第一，关于法官与良知。良知对人，不限身份。所以，并不会因为做了法官，良知就高于其他人，或者低于其他人。虽然公众期待法官的良知高于其他人，“法律是公平与善的艺术”，这句格言本身就表达了这种社会期待。但只要是将法官回归“人化”，就无须真的把法官视为“公平正义的化身”——正义女神当然是，但不等于现实社会中的每一个法官都必然是。
法官职业真正的特点是“刀尖上的舞者”。特别是民商事法官，处理民商法案件，是切蛋糕。绝大多数民商事案件没有办法在裁判结果上把蛋糕做大，切蛋糕的结果只能是你多我少或者你少我多，哪怕是一分为二，也会有一方觉得没切足我该有的份额。因此，如果蛋糕代表的利益足够大，当事人可能就有足够的动机，去盘算如何影响切蛋糕的人，法律可能只是其中的途径之一。所以拿切刀的人，很容易成为各种权利、权力、人情、利益的主攻目标。而且不管怎么切，通常都很难保证双方满意。如果不把法官神化，在这种直接的利益对抗性之下，有法官被俘获，并不意外。而且这种情况，在短期内，可能也不会终结。事实上，即使法官不沾钱、不媚权，也不能保证法官不会被个别当事人基于利益的追求，而对法官进行栽赃陷害、打击报复。看得见的血淋淋的案例和看不见的幕后栽赃陷害，并非不存在，可能也不会灭绝。这可能也是不少优秀法官离职的一个原因。未来只能寄希望于公众的法治意识提升（尊重法治的裁判结果，哪怕主观不满意），以及法官自我控制能力的提升（事实上有行为选择能力）。
第二，判决是不是法官“主观公正的产物”？微观上看是，宏观上看不是。
微观上，每一个法官确实有选择事实认定、法律适用、裁判结果的自由，但这种自由受诸多法律、制度和外部因素的制约。一是法律适用规范、法律逻辑推理技术的制约；二是合议庭多数决的制约，三是二审和审判监督制度的制约，四是社会公众基于常情常理的制约。这些外部因素，可以有效防范大部分“主观裁判”的恣意性，保障裁判结果的“客观性”，实际上也是合法性和可接受性。最高法院于2012年发布的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（法发〔2012〕7号），也是在有意识地从制度上减少这种恣意性。
所以，说到这里，我们可以看到，“常情常理”有可能成为限制和约束法官“主观公正”的一种外部的、客观的制约力量。如果这种“主观公正”与“常情常理”不符，客观上会撬动当事人通过复审程序，乃至社会舆论来矫正法官的“主观公正”。
那么，裁判文书是什么呢？是另一种意义上的法官的“答辩状”。
法官通过裁判文书的说理，告诉双方当事人和律师，特别是败诉方的当事人和律师，以及所有的社会公众，我是如何在这个案件中，追求和实现“公平和善的艺术”的。
朱兰春：是的，常情常理是堤岸，主观公正是河流，既不能大河无水，也不能水漫金山。子在川上曰，逝者如斯夫。看来还应该加一句，斯夫有方向。套用官方语言，时代是出卷人，法官是答卷人，民众是最终的评卷人。
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