我国在《著作权法》在2001年进行修改的时候，增补了有关信息网络传播权的内容，以确保著作权人能够控制其作品在互联网等这种新型在线方式下的传播，通过明确信息网络传播权的定义，从而解决新型传播方式下著作权人作品难以有效保护的瓶颈，根据该条关于信息网络传播权的规定，从法律定义下分析，可以看出信息网络传播权应当包含三个构成要件：

该语义充分涵盖了目前及将来可能产生的传播技术方式，同时也将非电子网络环境传播排除在了该权利的控制范围。网络用户可以通过在线浏览或者下载等多种方式获取到传播的信息。

该语义也被成为“交互式”，以此将信息网络传播权与广播权、表演权、放映权等其他的著作权专有权利相区别。传统的非互联网传播媒介通常是通过固定的时间和地点向用户传播信息，这种传播的时限及方式是由这些传统媒体所控制，是一种单向方式。但是，在互联网领域下，网络用户获取信息是根据个人的需要进行检索，没有了时间和地点的限制，只要用户需要，就可以通过网络随时随地的获取信息，其可以在个人选择的时间和地点获取作品。

该语义强调的信息传播受众是公众，而非有限的私密的个人。“公众”一词的含义就是指不特定的多数人。该权利控制的行为就是将受著作权保护的作品提供给不特定的多数人。该语义研究的重点也是被学界讨论和争论的点其实是“提供”一词，目前我国尚未有相关的法律或司法解释对何为提供进行明确的解释和限定，何为“提供行为”理论和司法界存在理解上的分析。因为该行为完全符合信息网络传播权构成要件中的前两个，因此对于如何理解“提供行为”是认定深度链接行为性质的核心所在。对“提供行为”的理解应当回归到WTC中第8条原文的本身，通过文义解释的方式进行分析，“提供”一词是对第八条“making available”的翻译，该英文本身的含义是使他人获得作品的可能性，这要求要把作品上传至到服务器上，使得网络用户存在下载或者浏览的可能性。那么深度链接是否满足这种获取的可能性呢[1]？答案显然是否定的。在设置深度链接之前，作品已经被上传至了网络服务器之中，深度链接只是扩大了网络用户获取该网络服务器上作品的传播范围，扩大传播范围与提供不是同等概念。所以，即便使用深度链接的平台对作品内容进行一系列的编辑，分类整理的优化，但是其仅仅是将作品传播的方式进行了扩大，提供作品的本身是被链接的网服务器上，深度链接不满足向公众“提供作品”这一语义范围，因此深度链接与信息网络传播权的构成要件并不完全等同。

判断深度链接行为是中立的“网络技术提供行为”还是“网络内容提供行为”是认定深度链接行为法律性质的本质要点。如果认定为后者，根据著作权权利的绝对性，只要使用深度链接的平台无论是否具有主观过错，其都构成对受保护作品的提供，应当承担相应的侵权责任，这属于更加看中著作权人权利保护价值。反之，如果认为该行为是网络技术行为，则使用深度链接的平台仅仅是提供搜索引擎服务的网络服务提供者，只对产生的侵权行为在有过错的情况下承担间接侵权责任。著作权人如主张权利受到侵犯，一方面要证明存在直接侵权行为，另一方面还需要证明网络服务提供者存在过错。但是，网络服务提供者还拥有“避风港原则”的庇护，这对权利人主张救济相其关著作权产生了很大的阻碍。所以，对于深度链接行为的认定是网络服务提供者责任承担利益与著作权人权利保护利益之间的“交涉”[2]。

目前，我国关于该行为是否侵犯信息网络传播权存在各种声音，要求使用深度链接的平台承担直接或间接侵权责任的观点也各执己见，司法实践中出现的同案不同判的本质原因也是因为各地区的法院采取的侵权认定标准大相径庭。当前我国理论界及实践中对于认定深度链接是否属于信息网络传播行为存在“服务器标准”“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质替代标准”和“新公众标准”等主要标准。由于立法上对信息网络传播行为的不明确，从而导致各种标准越来越多。由此，以下将对认定该行为是否构成侵权的各种标准进行评析，从而实现对该问题的更透彻认知。

服务器标准”是认定深度链接行为性质的最有影响力的理论。该标准认为，依据信息网络传播权的法律定义，信息网络传播行为的本质是要向公众提供，该行为是指将作品上传至针对不特定对象（即公众）开放的网络服务器。通过判断是否将作品上传或放置在开放的网络服务器中供公众可以在自己选定的时间和地点获取到该作品，以此认定该行为是否是向公众提供作品行为。如果行为人在没有获得著作权人许可的情况下，将他人的作品上传到开放的服务器中，如果不存在合理使用或法定许可这些免责事由，就是对他人信息网络传播权的直接侵权。如果行为人只是对于他人未经权利人许可许可上传至网络服务器的行为进行帮助或者教唆，则其将受到“避风港原则”的保护，依据其主观过错程度承担的间接侵权责任。根据该标准，使用深度链接的聚合平台仅仅是向平台用户提供的作品是存储在第三方的网络服务器上，该行为不满足信息网络传播行为的特点，不能构成对他人信息网络传播权的直接侵权。只有在被链接的第三方存在直接侵权的情形下，使用深度链接的平台可能构成对他人信息网络传播权的间接侵权。

支持采用“服务器标准”的认为，适用该标准更契合技术中立原则[3]。适用“服务器标准”符合同时保护著作权人权益及维护互联网技术发展的价值追求，也保证了在互联网空间下各方利益的均衡。因此在我国司法实践中，多数法院均使用此标准。持反对观点的认为该标准已经不能满足当前互联网技术发展的需要。如果采用该标准，那么会让使用深度链接行为的平台打着“技术中立”的幌子肆意的向其用户提供第三方平台上的作品，其自身获得了高额的经济利益。如果第三方平台通过高额成本取得了著作权人播放作品的授权，也难以遏制使用深度链接行为的平台，这样严重导致第三方平台市场地位上的不公平，损害其应有的经济利益，背离《著作权法》本身利益平衡的立法价值追求。

为了满足现实维护网络环境的需要，学术界不断的进行创新，提供了新的解决方法，即“用户感知标准”。该标准认为，可以通过网络用户的感知来评判该行为是否是作品提供行为。具体来说，即只要平台提供服务的方式使得网络用户觉得自己所观赏的作品来自于使用深度链接的平台自身，无论该作品是否来自第三方权利人的网络服务器上，视为该平台符合“作品提供行为”[4]。该标准的理论依据是，采用深度链接行为的平台绕过被链接平台直接向其用户提供作品内容，使得用户无需经过被链接平台界面直接观赏作品。这种行为对被链接平台产生了冲击，减少了被链接平台的用户粘度，使用深度链接技术的平台相当于变相攫取他人用户，从而不当获利，这是严重的不正当竞争行为。由此可见，该标准契合了“服务器标准”反对观点的立场。

其标准衡量最早是从美国Perfect 10 v. Google案，原告Perfect 10认为被告Google利用网页中的缩略图进行展示的方式提供其链接，通过该种链接展示方式直接展现原告的图片作品，使得部分用户认为该图片由Google进行展其已经是对原告的一种权利即（right to display publicly）的一种侵犯。因此提出了“用户感知标准”，但是法官仍旧适用了“服务器标准”，认为被告只是通过深度链接的方式向帮助用户获取图片作品。但是其并未将内容上传服务器，所以其行为就不是直接侵权。该案上诉后，上诉法院也同样采用“服务器标准”，认为被告采用的加框链接只是搜索出了作品的信息，并不等同于作品本身，没有替代被链接网站。

虽然该标准提高了对著作权人及被链接平台的保护力度，但是信息网络传播权控制的是“作品提供行为”即导致作品可以被公众可获得的行为。该行为是客观的，不能通过主观去判断客观，法院应当根据的是客观事实判断是否存在作品提供行为，而非网络用户主观感知。因此，该标准难以作为认定深度链接侵权的合理标准。

该标准强调的是作品呈现的方式，使用深度链接的平台在其页面上直接展现第三方平台的作品，当用户在观赏作品的时候，不知道其所观赏的作品来自第三方平台，就属于提供作品行为[5]。支持该观点的认为，使用深度链接与普通链接在本质上存在不同，深度链接使得作品的呈现方式不经跳转第三方网站界面，直接在平台上向用户进行展示作品内容，这种方式使得作品呈现产生了实质性变化[6]。这种标准的理论依据是认为，信息网络传播行为应当包含“提供行为”和“展示行为”两部分，所以使用深度链接的平台用自己平台界面向用户展示作品内容也属于传播行为。该标准其实与“用户感知标准”在本质上是一样的，都是强调使用深度链接的平台上可以让用户不经跳转直接观赏被链接平台的作品内容，这属于信息网络传播行为。两种标准只是侧重点不同，用户感知标准更加强调用户的主观感知，实质呈现标准则强调被链接的第三方平台上的作品在设链平台上进行了实质上的呈现。所以支持“实质呈现标准”的学者认为，使用深度链接的这种平台，该行为未经权利人许可设置深度链接，直接在自身平台呈现第三方平台的作品，从而获取传播利益，构成直接侵权。

该标准的优点在于，一方面提高了对权利人权利的保护范围，另一方面也避免了在“服务器标准下”，设链平台可以有适用“避风港原则”的空间，从而无需承担间接责任。但是如前所述，该标准在本质上与“用户感知标准”如出一辙，仍然将判断的标准交给用户的主观认知，从观赏的效果上来认定是否构成信息网络传播行为。这一标准将会打击正当、合法的设置深度链接的行为，并阻止互联网链接技术的创造性发展。

随后，司法实践中有法官提出了“实质替代标准”，该标准最早来源于石必胜法官早年提出的“链接不替代原则”。其认为应当以行为所产生的客观效果作为判断是否是提供行为的重要参考[7]。根据该标准，使用深度链接的平台通过设链第三方平台向用户传播作品，本质上代替了被链接平台展示作品的价值，设链平台的该行为属于在互联网意义的作品提供行为，属于信息网络传播权直接侵权。该标准的理论依据在于，从深度链接传播信息的角度分析，该行为拓宽了信息传播的渠道，抢占了被链接平台网络流量。实质上也就侵害了被链接平台原有流量产生的经济收益，并且使得被链接平台失去了其对享有合法授权作品传播方式的控制权，侵犯了著作权人享有的传播权益。该标准近些年来得到了很多学者和实践中的支持，有些法院在审判中也采用了该种标准，借此认定该行为属于信息传播行为，即作品提供行为。

该标准与上述的“用户感知标准”也是在本质上是相同的，都是一种偏重主观感受的判断标准。“实质替代标准”侧重的是设链平台是否代替了被设链平台，是否被替代，本身就是一种主观认知，“用户感知标准”只是从用户角度看用户是否感知到了被链接平台的存在，也是一种主观认知。使用深度链接的平台并没有替代被链接平台，因为当用户点击深度链接的同时，深度链接要链接到被链接平台，所以也点击了被链接平台，被链接平台的点击量也是增加的。如前所述，使用深度链接的平台是链接到被链接平台的服务器上获取作品，如果被链接平台删除该作品，设链的平台也就无法再获取作品，所以设链平台上的用户下载或者在线浏览被链接的作品内容，都是要经由被链接平台完整。因此设链平台的服务是依附被链接平台而存在，既然是依附关系，怎能是“替代”？所以可以看出，该标准是站在被链接平台立场上针对其流量经济利益损失提出的，而非是著作权利益，不一定能有效论证要求著作权法限制深度链接来保护著作权这一合理要求。该标准将侵权构成要件简单等同于经济损失，忽视了客观上对行为本身是否合法的认定，不符合法律责任认定的逻辑要求。这一标准实质上是为了保护著作权人的既得经济利益而阻碍互联网技术的进步发展，使得公众对获取信息的方式和获取信息的权利变得尤为艰难，更会导致信息传播的垄断，阻碍互联网发展。

“新公众标准”是对于该问题的一种新型认定。其总体而言，是当著作权人进行标准授权作品时所能预见的公众外产生了新的公众才能算作品传播行为。该原型主要是2006年的SGAE v Rafael Hoteles SL 案[8]，该案件中，其收到相关的酒店所传播的信号后，将其相关的内容由线路传递给每一个房间中并让其可以收看，法院就此认定了会产生新的酒店的新受众，属于一种较为典型的“新受众”。因此对于该信息网络传播行为，属于侵权行为。我国有学者也主张采用该标准来认定深度链接行为属于向公众传播行为[9]。但是也有观点认为，对于一份作品的复制件，其通过公开传播权产生的经济效益是可复制的，多次的，不能适用“权利用尽原则”。该标准致使版权人的部分公开传播权产生权利用尽，与公开传播权的理论相悖，不是一个合适的标准[10]。

在75个被选取的案例中，法官采取了不同的标准来认定深层链接行为是否侵犯了信息网络传播权。

图表1 适用标准统计

如图表1所示，通过对法官侵权判定适用标准次数的统计，服务器标准被适用的次数最高，运用了 42次，占比约 56%；实质呈现标准适用12次，占比约为16%，实质替代标准适用16次，占比约为21%；用户感知标准适用5次，占比约为6.7%。由此可见，在当前的实践中，服务器标准仍然是认定该行为是否构成侵权的主流标准。

图表2 适用标准趋势统计

如图表2所示，虽然服务器标准占比最高，但是呈现下降趋势，这与近年来学者们认为服务器标准难以适用技术的飞速发展，从而提出了其他的适用标准有很大关系。用户感知标准观点在法官芮松艳提出过后，对司法实践产生了一段时期的影响，但是因其主观性过强的弊端，缺乏客观的评判标准，从2016年开始就没有再被法官所适用（仅从本文所选取的样本案例的范围来看），实质替代标准在2014年清华大学崔国斌教授提出后，因该标准一定程度上解决了服务器标准过于僵硬的难题，加之近年来出现不少学者和业界人士对其发表声援，成为了司法实践中受法官亲睐的标准，并呈现上升趋势。实质呈现标准缓解了用户感知标准过强的主观性，从客观的呈现效果出发，兼具主客观性，具有一定的利益平衡优势，也在司法实践中受到一定程度法官的选择。

如前所述，有人认为该标准已经不能适用信息网络传播技术发展的现状，不能适用于新型的互联网信息传播方式。认为该标准认定信息网络传播行为的前提是将作品信息放置在服务器当中，但是随着网盘、P2P传输方式的产生，该标准已经不能适用于这些新型技术。

首先，上述反对理由是对“服务器标准”的不正当解释。该标准并非是简单的将作品放置在相关服务器上，而是要通过放置在公众可以去查看的服务器才算是传播行为，尤其是对于“开放”这一词的理解是关键。上传到开放的服务器才是其行为的本质[11]。服务器标准的内涵在于其应当包含两个行为模式，首先是要上传，即将作品放置于服务器当中，其次是要开放，即服务器是向公众开放的，二者缺一不可。如果服务器本身是封闭的，那么即便是上传作品行为也不是信息网络传播行为。比如P2P的传输上传只是将作品放置在相关的文件夹中，并没有将其开放与他人进行信息的共享。只有开放共享才满足第二行为模式，才属于传播网络信息。

其次，该行为必须提供作品行为。普通链接与深度链接，根本上来说都只是网络链接技术的表现形式。其原理就是链接的设置行为人提供了一个作品信息存在的一个网络地址，用户点击该链接后从而到达作品存在的本身落脚，所以设链者无论采用何种链接形式，其提供的仅仅是一个地址，而非著作权人的作品。与前文分析一致，深度链接不属于作品提供行为，因此不构成公开传播行为，因此也不构成公开传播权下的任何子权利，即也不属于信息网络传播行为。

再次，该标准更契合《著作权法》立法目的。从文义解释法看，依据《著作权法》要求的“信息网络传播行为”构成要件。使用深度链接技术的平台，利用该技术帮助用户直接浏览来自他人网页中的作品，但作品是属于他人放置的服务器中。他人的此种行为才满足我国《著作权法》中“信息网络传播行为”的法定构成要件。采用深度链接的平台只是链接技术服务的提供者，其行为在客观上只是扩大了他人作品传播的途径。此外，通过上文的多处分析，国内外的司法实践也多适用该标准来判断此问题[12]。最高法的司法解释以及各地区法院的指导意见也多采用此标准来界定何为信息网络传播行为[13]。

最后，采用该标准契合社会效果和网络技术发展的需求。对于网络链接的法律规制将会很大程度影响到互联网的发展进程，从而最终影响到资讯传播的自由、乃至公民表达的自由、互联网经济贸易的自由[14]。在加拿大的SOCAN v. CAIP案中，最高法院有一段论述：“由于链接在互联网空间中存有的不可或缺的基础作用，法院的判决不应造成其基础作用的减损。互联网如果没有链接，则网络信息将不可能得以传播。本院担心如果对设链者苛以责任，则会对互联网的发展造成不可磨灭的影响，将严重阻碍信息的交流传播，甚至造成对言论自由的剥削。[15]”可见，因为链接在互联网中不可或缺的基础作用，使得法院在审判该问题的过程中不得不考虑社会效果，避免仅仅考虑法律效果而造成对互联网发展乃至社会发展的阻碍。

[1]参见李欲晓，吴敏：《深层链接与信息网络传播权关系之探析》，载《电子知识产权》2015年第10期，第22-26页。

[2]参见黄汇,刘家会：《网络聚合平台深层链接著作权侵权责任的合理配置》，载《当代法学》2019年第4期，第39-49页

[3]参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第300页。

[4]参见王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，载《中外法学》2017年第2期，第456-479页。

[5]参见崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016第8期，第3-19页。

[6]参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期，第74-93页。

[7]参见刘银良：《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，载《法学》2017年第10期，第100-114页。

[8]参见European Court of Justice, 7 December 2006, SGAE v Rafael Hoteles.

[9]参见范长军：《加框链接直接侵权判定的“新公众标准”》，载《法学》2018年第2期，第42-58。

[10]参见俞吟艳：《驳公开传播行为认定的“新公众”标准》，载《传播与版权》2015年第5期，第186-188页。

[11]参见王迁：《“今日头条”著作权侵权问题研究》，载《中国版权》2014年第4期，第5-10页。

[12]参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期，第12-21页。

[13]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款、北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）试行》第四条第一款、山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第十九条、天津市高级人民法院《天津市高级人民法院侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南（试行）》。

[14]参见Jack Balkin, ‘The Future of Free Expression in a Digital Age’, (2009) 36 Pepp. L. Rev. 427.

[15]参见SOCAN v CAIP 2004 SCC 45; [2004] 2 S.C.R. 427at [36].

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