2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会发布《公司法（修订草案）征求意见稿》（简称“修订草案”），公开征集社会各界的意见。公司法修改的动向，也同样牵动着众多外商投资企业的关注，因为三资企业法（《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》）已被废止，现今外商投资企业赖以成立和存续的，与内资企业一样，是公司法。
具体而言，2020年1月1日开始施行的外商投资企业法，废止了三资企业法，并允许2020年1月1日之前设立的外商投资企业（简称“现有外商投资企业”）在五年内（即，到2024年12月31日止的期间内。简称“5年过渡期”）可以继续保留原企业组织形式等。也即，现有外商投资企业拥有5年过渡期，以决定是否维持或变更其组织形式等，而2020年1月1日之后设立的外商投资企业（简称“新设外商投资企业”）则应按公司法、合伙企业法建立其组织形式等。
与外商投资企业法同时施行的外商投资企业法实施条例则进一步规定，2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情况予以公示。这相当于是对现有外商投资企业强制要求在5年过渡期内将其组织形式、组织机构等（简称“强制变更事项”）按公司法等的要求变更完毕。
从立法的宗旨来看，中国将过去三资企业法和公司法并存的双轨制，经过5年过渡期，最终要统一到公司法的单轨制，以达到内外资享受平等待遇的目的。因此，对于强制变更事项，可以理解为以往外资相较于内资不同的而且法律、法规、规章要求变更的事项。如果三资企业法和公司法作比较，不难发现外资区别于内资的有组织形式[1]、组织机构、利润分配、减免税、投注差[2]、三项基金[3]等。鉴于外商投资法实施条例第四十六条规定原合营、合作各方股权或者权益转让办法、利润分配办法等可以继续按照原约定办理（简称“非强制变更事项”）以及我国对外商投资企业已逐步取消了税收减免优惠，对于外商投资企业尤为重要的强制变更事项当属其组织机构。
一、变更组织机构问题的由来、意义及本文的立足点
根据《中外合资经营企业法实施条例》，中外合资经营企业不设股东会，董事会是其最高权力机构，而且2006年1月1日以前设立的外商合资的公司从未设股东会的，其董事会亦是其最高权力机构[4]，这显然不符合公司法关于股东二人以上的公司必须设有股东会的规定（简称“须设股东会的二类公司”[5]）。因此，对于须设股东会的二类公司，如何在5年过渡期内按公司法的要求设置股东会，将是无比重要的课题。
不仅如此，无论是否已按公司法设置组织机构，公司法关于组织机构的修订关乎所有外商投资企业将如何按新的公司法设置或变更其组织机构。
因此，本文从外商投资企业的角度而且是外商投资有限责任公司[6]的角度出发，根据修订草案，结合现行公司法，就公司组织机构展开分析，提出相应建议，以供参考。
二、股东会的议事方式与表决程序
外商投资企业如上所述须设股东会之外，其股东会的议事方式和表决程序也需符合公司法。但由于《中外合资经营企业实施条例》第三十三条与修订草案第六十一条（即，现行公司法第四十三条）规定不同（请见下表），造成几乎所有中外合资企业章程中均有全体一致表决通过事项（简称“全体股东一致同意条款”）。不仅如此，无论是否设有股东会，很多外商合资企业的章程中也存在全体股东一致同意条款。而且，中外合资经营企业和外商合资企业根据股东之间的约定追加了全体股东一致同意条款的，也不在少数。
既然中外合资经营企业和外商合资企业章程中存在全体股东一致同意条款，则是否需要将其改为三分之二以上表决通过，以符合修订草案或公司法？
就此问题，需要理解公司法第四十三条。对于公司法第四十三条，理论界和很多审判实务倾向于认为其是公司章程自治条款[7]，也即，公司法第四十三条第二款所规定的“三分之二以上表决权的股东通过”只是法律规定的最低比例标准，股东可依据公司法第四十三条第一款提高表决通过的比例，也可以追加特殊表决通过事项。因此，作为公司章程自治条款的体现，股东也可以约定全体股东一致同意条款。事实上，很多内资企业章程均有股东之间约定的全体股东一致同意条款，而且很多判决并未否定其效力[8]。
然而，全体股东一致同意条款，虽然体现了股东的意思自治，有利于防止大股东滥用其地位损害小股东利益（比如，稀释小股东股权等），但同时也存在弊端：比如，因小股东可行使一票否决权，容易使公司陷入僵局，小股东不顾员工、债权人及其他社会公共利益甚至大股东的正当权益，滥用其一票否决权等。
因此，对于全体股东一致同意条款，存在包括但不限于以下的例外情形：
首先，公众公司。公众公司是指上市公司、股权交易市场挂牌的公司及股东人数超过200人的股份有限公司[9]。公众公司因为股东人数较多，而且其股票、股权或股份需具有很强的流动性，所以如有全体股东一致同意条款，就特殊表决事项不但很难取得全体股东一致同意，容易使公司陷入僵局，还会因此弱化其股票、股权或股份的流动性。并且，公众公司股东之间并没有很强的人和性，因此不适用体现了股东人和性的全体股东一致同意条款[10]。事实也证明，大多数上市公司的章程，对特殊表决事项规定的比例为股东表决权三分之二以上通过，仅个别上市公司提高了股东表决通过的比例，比如四分之三[11]。
其次，如果法律有特别规定，全体股东一致同意条款则不具效力。例如，北京市第一中级人民法院在（2009）一中民终字第4745号判决中认定，虽然公司股东在章程中约定公司解散需全体股东一致同意，但公司发生了（2005年）公司法第一百八十三条规定的法定解散事由[12]，因此虽有一方股东反对，但应支持另一方股东的解散公司的诉讼请求；北京市第二中级人民法院在（2020）京02民终11960号判决中认定，现行公司法第七十五条规定，继承人可以继承自然人股东的股东资格，但是由此需要修改章程的，不视为全体股东一致同意条款所列的“修改章程”，并支持了一审法院针对此情形按照现行公司法第四十三条规定的“代表三分之二以上表决权的股东”同意的方式修改章程并按照现行公司法第七条第二款和第三款[13]依法办理变更登记的判决；此外，广东省高级人民法院在（2015）粤高法民二清终字第5号裁定书中认定，虽公司章程规定清算需经全体股东一致同意，但公司经营期限届满之后由于全体股东未能达成一致意见，致使一年多未成立清算组进行清算，因此根据（2013年）公司法第一百八十条第（一）项、第一百八十三条及相关司法解释，赞成清算的股东可以向人民法院申请清算，人民法院应当受理股东的清算申请。
再次，当全体股东一致同意条款有损于社会公共利益的，也被认为不具效力。例如，上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民四（商）终字第1282号判决中认定，虽然延长公司经营期限引发修改公司章程而需要取得在章程中规定的全体股东一致同意，但是，赞成延长公司经营期限的股东表决权比例占76%，且愿意给予反对延长公司经营期限的小股东相较于通过解散清算所能取得的所得更为优厚的补偿以收购其股权，也即小股东利益未受损害的情况下，小股东仍行使一票否决权阻止公司存续，将危害公司大股东、职工、债权人以及社会公共利益，并进而认定针对该情形不适用全体股东一致同意条款。
建议：由于为绝大多数中外合资经营企业和外商合资企业的股东人数较少[14]，因此在其章程中规定的全体股东一致同意条款，体现了股东之间的人和性，在公司法及审判实务中并未否定其有效性的情况下，可以仍然保留并沿用全体股东一致同意条款，但是其不适用于公众公司、法律有特别规定及危害公共利益等例外情形。
●注释：
特别声明：
大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。
京公网安备 11010502044998号