公司对外提供担保通常并非公司的常态化经营业务，尤其是对于上市公司而言，担保不慎极有可能拖累上市公司的经营业绩，导致“暴雷”事件频发。《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）施行前，主流的裁判思路是以合同法第五十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条为规范基础，将公司法第十六条理解为对公司法定代表人代表权限的限制，结合具体个案事实判断相对人是否知道或应当知道法定代表人是否超越代表权限，进而判断违反公司法第十六条的担保合同的效力，彼时法院尚未区分上市公司与非上市公司越权担保的区别，即便担保合同无效，上市公司亦需要承担相应的赔偿责任。[1]
而随着上市公司资产价值的凸显，最高人民法院于2020年12月31日发布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保解释》”），从司法层面明确了上市公司对外担保的特殊性，倾向于保护上市公司及不特定公众群体的商业利益。
但鉴于《民法典担保解释》施行后面临司法裁判前后衔接的问题，如何应对司法解释溯及力仍是法律界实务讨论的重点，而银行、证券、信托等大资管机构债权人通常作为上市公司的紧密关联方，更关注司法理论及裁判的最新动向，如何在具体个案中适用《民法典担保解释》，仍有值得探讨的空间。再者，一般情况下，上市公司的资产绝大多数在其控股子公司，上市公司本身的资产并不多，上市公司对外担保的主要形式是为子公司提供担保，[2]《民法典担保解释》第九条第三款规定：“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同……适用前两款规定。”其意指相对人在接受上市公司控股子公司提供的担保时，必须审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，否则该担保对上市公司控股子公司不发生效力，上市公司控股子公司不承担担保责任或者赔偿责任。但在司法实践中，上市公司控股子公司越权担保需区分情形，是对内担保还是对外担保，是关联担保还是非关联担保，以及担保的金额，并根据上述情况，适用相应的决议程序规则，这也是判断相对人是否善意的重要标准。
综上所述，担保合同的效力判断主要采纳“越权担保+善意相对人”的标准，法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容，《民法典担保解释》的施行，从司法层面确定了上市公司及其控股子公司越权担保的责任承担， 倾向于保护中小投资者利益，维持上市公司市场价值的稳定性，主要体现在减免上市公司承担责任的范围，提高善意相对人的审查标准，因此，在上市公司越权担保诉讼案件中，债权人在要求上市公司承担责任方面仍有挑战，上市公司也有机会在规则中寻找个案中的特殊因素从而实现免责。
目前，司法裁判对于《民法典担保解释》能否适用于实施前的上市公司越权担保行为，存在不同的认识，这主要是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第三条后半段“但书”规定的文义理解存在分析，即“但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”。通过在中国裁判文书网检索“上市公司越权担保”“民法典担保制度司法解释”“溯及力”等关键词可知，如果系争担保合同发生在《民法典担保解释》施行前，绝大多数法院在判决主文部分仍然援引的是《公司法》《合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等《民法典》生效之前的法律规范，并辅之以《全国法院民商事审判会议纪要》的相关内容作为法院的说理部分，如：深圳富奥康基金管理有限公司、济南高新发展股份有限公司等保证合同纠纷案【案号：（2021）粤民终982号民事判决书】即是典型代表。
此外，最高人民法院民二庭编著的《最高人民法院〈民法典担保制度司法解释〉理解和适用》一书中认为“《民法典担保解释》关于上市公司对外担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力，也就是说，《民法典担保解释》第九条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为”。[3]虽然民二庭的观点仅一家之言，并非具有法律效力的法律或司法解释，但因其亦是司法解释的制定机关，通常代表着司法裁判的主流观点，如：（2021）最高法民申5089号、（2021）京03民终4329号、（2021）浙06民终783号、（2020）沪民终599号案件，基本持类似观点。
另外，最高人民法院第二巡回法庭麻锦亮法官曾发表《论民法典〈民法典担保解释〉的时间效力》一文，阐述了上市公司对外担保场合下时间效力问题：“如在上市公司对外担保场合，在《民商事审判会议纪要》起草过程中，曾经有观点提出，债权人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同无效后，上市公司不承担任何责任。但该纪要最终未采取此种观点，而是认为在担保合同无效时，上市公司应当与其他公司一样承担损害赔偿责任。只是在《担保制度司法解释》起草过程中，为了强化对中小投资者的保护，才科以债权人以较高的审查义务，从而作出担保合同无效后上市公司不承担责任的规定。可见该条从形式上看是新增规定，但其实质是变更了原有的规定，应当适用前文有关“改变”的规则，而不能轻易根据《时间效力规定》第三条之规定，使《民法典》适用于其施行前的行为，因为该条主要适用于原有规定存在法律漏洞的情形。区别是立法者以未作规定的方式明确表示禁止还是法律漏洞，要通过探究立法原意来确定。新旧法的对比、立法过程中的相关资料、立法者的权威阐释，是探究立法原意的主要方法。”[4]由此可见，虽然《 民法典担保解释》第九条制定的依据是《 公司法》第十六条，但是该规定改变了原有的公司对外担保规则，属于规则创制的规范，若将其适用于解释施行之前的担保行为，将背离当事人合理预期，故原则上不应赋予其溯及既往的效力。
如上市公司担保行为发生在2021年1月1日之前，一般情况下法院仍援引《民法典》之前的法律法规作为判定担保合同效力的依据，即便如此，因上市公司越权担保承担赔偿责任涉及不特定社会公众的利益，具有明显的公共秩序性，法院有较强动力突破溯及力问题，从而判决上市公司不承担任何责任，
1. 《民法典担保解释》的适用系填补法律漏洞，有利于保护中小投资者利益，符合各方当事人预期
中兴天恒能源科技（北京）股份公司等与北京润博翔科技发展中心（有限合伙）保证合同纠纷案【案号：（2021）京03民终7029号】[5]
法院判决认为：中兴天恒公司系上市公司，其实际控制人违规以上市公司名义提供对外担保，并经公司确认的行为，实际造成公司的损失，同时也必然损害投资者的合法权益。该司法解释属于针对上市公司越权担保的特别规定。涉案越权担保行为虽发生于该司法解释颁布之前，因其时法律、司法解释并未就上市公司越权担保责任问题做出专门性规定，故本案应适用上述司法解释。同时，鉴于《中华人民共和国公司法》第十六条已经就公司提供担保的决议程序作出明确规定，该司法解释的适用，并不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形。
2. 债权人对上市公司越权担保不仅非善意，而且系明知，法院根据《民法典担保解释》的精神，径直判决上市公司无需承担任何赔偿责任
摩登大道时尚集团股份有限公司、广州行盛集团有限公司等借款合同纠纷案【案号：（2021）粤01民终7597号】[6]
摩登公司上诉称：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款的规定，最高人民法院不仅准确地把握了上市公司越权担保案件中越权担保合同的效力问题，即对上市公司不发生效力，更重要的是进一步明确了此时的责任承担问题，即上市公司既不承担担保责任也不承担赔偿责任，对此前司法实践中的法律适用混乱问题予以正本清源。司法实践中，最高人民法院已在诸多案例中认定，越权担保对公司“不发生法律效力”，此时公司不承担任何赔偿责任或者民事责任。并且已有法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款的精神，认定上市公司越权担保对上市公司不发生法律效力且上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。综上，在案涉担保合同对摩登公司不发生效力时，摩登公司自然无需对立根公司承担任何赔偿责任或者民事责任。
法院判决认为：摩登公司作为上市公司，召开股东大会必须进行信息披露和公告，也就是说立根公司作为债权人有较为便捷的渠道可以对摩登公司就担保事项经过股东大会决议通过的事实进行审查。立根公司未尽到该审查义务，其并非善意的债权人，故涉案《最高额保证合同》无效。重要的是，立根公司在内部贷款审批文件上注明涉案《最高额保证合同》为“抽屉协议”，应封包保存，待立嘉公司还款后即退回。虽然立根公司对该证据的真实性予以否认，但摩登公司提交的该证据来源于立根公司的证据，摩登公司拍照后作为己方证据提交，各方已核对原件，全程有一审法院庭审录音录像为证，故本院对该证据的真实性予以确认。按照通常理解，“抽屉协议”是指当事人之间私下签订，不便公开的协议。如果立根公司在主观上对于《最高额保证合同》为摩登公司合法有效出具不持任何疑义，则完全没有必要将该协议作为“抽屉协议”来处理。相反，立根公司在内部审批文件上的该表述足以证实立根公司对于涉案《最高额保证合同》属越权出具不仅是非善意，而且是明知的，摩登公司依法不应对涉案《最高额保证合同》的无效承担任何赔偿责任。摩登公司对此上诉有理，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
本案特别之处：法院虽未在判决中援引《民法典担保解释》的任何规定，但从判决书可以明显看出，法院采纳了上市公司摩登公司的观点，绕道于债权人非善意且明知的路径，判决上市公司无需承担任何责任，可谓是响应了最新的司法解释的精神。
相对人审查义务源于《合同法》第五十条和《公司法》第十六条。依《合同法》第五十条的文义，相对人应善尽审查义务确定法定代表人是否超越代表权限，结合《公司法》第十六条和《民法总则》第六十一条，相对人的审查范围应当包括: （1）权力机构，即决议机关; （2）决议及公司章程，即书面决议文件; （3）若公司章程限制了单项担保的数额或担保总额，公司担保决议中确定的担保数额是否超过上述限制。[7] 《九民纪要》第十八条规定相对人负有“形式审查”义务，侧重于保护债权人利益，仅要求债权人尽到一般注意义务即可，并未课以相对人更多的实质审查义务，但《民法典担保解释》第七条更进一步，明确规定相对人负有对决议的“合理审查”义务。
基于此，关于公司对外担保案件的基本裁判思路，司法裁判主要是有几个步骤：
一是先看有无决议。无决议的，表明法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，原则上构成越权代表，但如属于《民法典担保解释》第八条规定的例外情形，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任；[8]
二是有决议的，要看是否为适格决议来确定是否构成越权代表。公司为股东或实际控制人提供担保的，必须由股东会或股东大会决议；为他人提供的非关联担保则看章程如何约定。法定代表人提供的决议符合法律规定或者章程约定的，担保行为对公司发生效力；反之，构成越权担保。[9]
三是对于越权担保，要看相对人的善意确定担保行为的效力。相对人善意的，构成表见代表，担保行为对公司发生效力；相对人非善意的，担保行为对公司不发生效力。[10]
四是要根据担保行为的效力确定公司的责任：构成表见代表，对公司发生效力的，公司承担担保责任；反之，担保行为尽管对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保而产生的担保责任，但仍要承担缔约过失责任。[11]
境内上市公司对外担保公告有两种常见的形式：（1）单项担保公告。即针对每笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项。通常会披露担保的简要情况（如交易情况、债权人）、担保事项履行的内部决策程序、被担保人（即主债务人）、担保的主要内容（如担保方式、担保期限、担保额度等）；（2）集中担保公告。常以年度担保额度公告及股东大会决议（决议通过担保额度议案）的形式出现，主要是境内上市公司对子公司的担保集中授权，通常会披露被担保人、拟提供担保的额度，部分公告还会披露债权人名称。[12]
依据《民法典担保制度解释》第九条的规定，相对人应当根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同。据此，无论是单项担保公告抑或是集中担保公告，相对人审查的最重要的内容有以下几项：
（1）决议信息：该担保事项是否已经董事会或股东会决议通过的信息
相对人在接受上市公司提供担保时，直接审查的对象应是上市公司公开披露的对外担保公告，而非董事会或者股东大会决议。上市公司对外担保公告中应载明相关担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。如果上市公司虽然发布了对外担保公告，但公告中没有上述信息，担保合同对上市公司仍然不发生效力。如果该担保事项事实上已经上市公司董事会或者股东大会决议通过，但上市公司对外担保公告中没有上述信息，担保合同对上市公司也不发生效力。
（2）对象信息：被担保人是谁
如被担保人系担保人的股东或实际控制人（或实际控制人控制的其他公司）等关联方，则需审查股东大会决议，审查决议中签章的股东是否对应于公司章程中的记载，既核对股东的姓名或名称，还核对股东的签章，并查看决议文件是否遵守了回避程序。相对人仅需按照理性人标准对公司担保决议中的股东签章与公司章程上的股东签章进行表面上的核对即可，无须鉴别签章的真实性。
如被担保人并非任何关联方，则审查公司章程，其他程序遵照关联方担保即可。
（3）金额信息：为主债务人担保的金额是多少
审查决议中担保的数额是否超过章程中对单项担保的限额规定。一般来说，对于公司担保决议中的担保数额与章程中单项担保限额的对当关系，该项审查并不困难，但对于担保数额是否超过章程对担保总额的限额规定，相对人较难判断。公司此前是否为他人债务提供过担保、每项担保的具体数额等，涉及公司的商业秘密，相对人无从知悉。要求相对人核实担保是否超过总额限制，超出了相对人的能力范围，增加了交易成本，不利于交易便捷。准此，除非上市公司提交的财务报表中明确说明，担保总额的限制不宜纳入相对人审查义务的范围，应由相对人对公司担保决议中的担保数额是否超过章程中单项担保限额进行审查即可。[13]
债权人是否还应当审查上市公司章程？对此有两种观点，一种观点是肯定说，理由是：从意思表示生效的法律逻辑上看，公告只是上市公司意思表示的传达方式，仅依公告不能当然得出其意思真实的结论；《民法典担保解释》第九条沿袭《民商事审判会议纪要》的精神，而根据该精神，担保债权人需要审查上市公司章程。[14]另一种观点为否定说，理由是：担保债权人对公告的信赖利益应当受到保护；如果在上市公司公告之外，还要求担保债权人审查公司章程，将使《民法典担保解释》第九条第一款形同具文，不符合法律解释的逻辑；[15]参考物权法中的“公示公信”原则，担保债权人有理由相信，只要是经过公告的公司决议，就应当是符合监管规则和公司章程的，法院倾向于后一种观点。[16]
综上所述，根据上市公司对外担保的具体情况，相对人的审查内容也存在区别。
1. 上市公司单项对外担保时相对人的审查内容
根据《民法典担保解释》第九条的规定，从文义解释的角度而言，似乎能够推理出条款为保护债权人而设立，债权人仅需审查上市公司公告即可，但结合刘贵祥专委答记者问的讲话，[17]第九条立法是出于保护众多中小投资者利益的目的，因此，相对人合理审查范围和标准应予以更高的注意义务，既要进行文义审查，即从决议文字表述上是否可以发现瑕疵；也要进行简单逻辑审查，即借助于简单的逻辑分析是否可以发现瑕疵。
第一，相对人应首先审查上市公司担保公告，以确定拟签担保合同的事项是否已经董事会或者股东大会决议通过，这也是法律所要求的必备前提。上交所、深交所、北交所、新三板均有担保格式模版，可参考《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式》第六号“上市公司为他人提供担保公告”（2015年修订）（以下简称“《上交所上市公司担保公告格式》”）、《上海证券交易所科创板上市公司自律监管指南第3号——日常信息披露》（上证函〔2022〕4号）第三号“科创板上市公司为他人提供担保公告”、《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号——公告格式》（深证上〔2022〕27号）附件28“深圳证券交易所上市公司交易类第5号——上市公司对外担保公告格式”（以下简称'）、《深圳证券交易所创业板上市公司自律监管指南第2号——公告格式》（深证上〔2022〕29号）第7号“上市公司提供担保公告格式”或者《北京证券交易所上市公司持续监管临时公告格式模板》（2022年3月4日）第21号“上市公司提供担保公告格式模板”（以下简称“《北交所上市公司担保公告格式》”）的格式要求。[18]即便上市公司披露的格式与交易所提供的参考有差异，但因交易所作出的信息披露公告格式指引仅为交易所作出的指引性文件，并非具有强制力的规范性文件，其内容也并非强制性要求。相对人在审查上市公司对外担保信息披露公告时还是应当把握“实质重用形式”的标准，主要审查公告内容是否符合监管要求，而不必在格式上进行苛求。
第二，相对人应审查决议的适格性，并确保其无明显重大瑕疵，善尽合理审查义务，即相对人须全面查阅《公司章程》及《对外担保制度》在担保章节的具体规定，明确上市公司对外担保所须经过的具体内部决议机关及表决机制，确保决议机关与表决机制（关联担保是否履行了回避机制）符合《公司章程》及《对外担保制度》的规定。[19]换言之，即使《民法典担保制度解释》第九条将相对人的审查对象界定为上市公司对外担保公告，相对人审查的目的仍然是判断法定代表人是否具有代表公司签订担保合同的权限。根据交易所发布的指引性文件，相对人审查最重要的内容应为“担保情况概述”，该部分既介绍了担保合同的当事人、担保金额及签署日期、签署地点等基本情况，也介绍了上市公司为该担保事项履行的内部决策程序及尚需履行的程序。担保决议内容及程序符合上市公司现行有效的《公司章程》及《对外担保制度》规定是确保担保有效，对上市公司、担保人产生担保约束力的根本所在。若决议具体内容或其决议流程不符合既有规定，则担保效力存在重大瑕疵，而这一瑕疵显然是相对人的合理审查范围内，系属相对人的合理注意义务，如此，上市公司纵使进行对外公告亦有可能不对上市公司产生约束力。而前述内容系公开资料，相对人可方便获取，只须简单查询即可证明相对人履行了必要的注意义务。
2. 上市公司额度担保预计时相对人的审查内容
（1）担保预计的概念
上市公司作为公众公司，难以像有限责任公司一样频繁召开董事会、股东会，因此，出于商业效率的考量，上市公司为了避免不断召开临时股东大会就单项担保进行公告，通常董事会会在每年股东大会召开前就公司对外担保事项进行审议并提交作为股东大会会议议案，由股东大会审议未来十二个月内新增担保总额度以及各类对外担保事项的范围、担保额度、各类担保事项的额度调剂要求等，是为“担保预计”。这种担保预计的额度审议方式，主要应用于非关联担保的适用场景，目的在于提高业务效率，一般而言，担保额度预计担保的对象是上市公司的控股子公司、合营或者联营企业。[20]
（2）担保预计的现存弊端
《民法典担保制度解释》第九条规定，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，该担保合同对上市公司发生效力。因此，担保合同对上市公司产生约束力的前提是法定代表人具备担保权限，并非“越权担保”：
1. 从形式要件而言，上市公司将担保事项已经董事会或者股东大会通过的信息遵守了信息披露程序；
2. 从实质要件而言，上市公司的董事会、股东大会根据相关法律法规以及公司章程作出“适格决议”，表决通过相关担保事项。
而上市公司就担保额度预计作出决议，其目的是为了简化操作并授权相应的公司机关在担保额度内对外签署担保合同，而无需在每次担保事项发生时都召开董事会或股东大会，但该决议其实并未完成通过、同意某一具体担保事项的全部流程，尚处于“效力待定”的状态，如涉及具体担保事项、担保金额、具体债务人，还需由公司章程规定的授权机关代表董事会或者股东大会作出同意某一具体担保事项的意思表示，才能使其效力待定的状态转化为有效状态。因此，仅仅就担保额度预计的决议进行公告，似乎并不能完整体现上市公司已经就相关担保事项予以表决通过。[21]
最高人民法院认为，如果上市公司公开披露了与相对人拟订立的担保合同的主要内容，如为谁担保，担保金额多少，那么担保合同对上市公司就会发生效力。”[22]但是，上市公司担保额度预计公告的内容仅包括“担保方”“被担保方”“担保方持股比例”“被担保方最近一期资产负债率”“截至目前担保余额”“本次新增担保额度”“担保额度占上市公司最近一期净资产比例”“是否关联担保”等事项，尚无“债权人”这一事项。故债权人在接受上市公司为某一担保对象（“被担保方”）提供担保之时，仅仅根据上市公司担保额度预计公告的信息无法准确探知法定代表人是否具有担保权限，由此增加了《民法典担保制度解释》第九条在解释与适用上的困难。[23]
基于此，如何使担保预计在保证商业效率的同时，又能保证担保效力不致落空，影响金融市场交易安全的保障，确有必要在司法解释之外深入探讨并细化合理的审查标准，既为相关争议解决案件的处理提供有益的思路，也为相对人尤其是金融机构相对人在与上市公司或其控股子公司签署担保合同时如何把握审查尺度提供参考。
（3）担保预计的证券监管要求
在金融司法监管化趋势下，当我们面对司法裁判规则的时候，可以回到金融监管角度进行审视，那么，担保预计的证券监管要求是什么？
证监会层面，对于上市公司在担保预计情况下实际发生担保事项的，规则并未明确相关的信息披露要求。证监会关于披露的要求相关规定相对比较原则，其中一个重要原则就是对于可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的“重大事件”应当及时披露。按照《上市公司信息披露管理办法》的相关定义，“及时”是指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。[24]
深交所层面，《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》明确规定，在担保预计情况下，担保事项实际发生时，上市公司应当及时披露，任一时点的担保余额不得超过股东大会审议通过的担保额度。[25]
上交所层面，《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式》第四号《上市公司为他人提供担保公司》指出，上市公司进行年度担保预计的，在担保预计额度内发生具体担保事项时，应当参照本公告格式披露实际发生的担保情况，披露本次担保的基本情况、担保余额等主要信息，并就担保对象的财务状况、资产负债率等是否发生显著变化作出特别提示。[26]
但经检索上市公司公告，如海尔智家、歌尔股份、中国船舶等，上市公司并未在担保事项实际发生时及时披露，而是选择在随后的定期报告中进行披露，同时证监会的行政处罚案件，也多存在上市公司违规担保但应披露未披露公告的情况。
（4）相对人的审查内容
结合《民法典担保解释》的立法目的及精神，建议相对人在接受上市公司及其控股子公司提供担保时，从严把握，稳妥审查上市公司的担保公告，具体来讲，有以下几个方面：
第一，相对人应根据担保额度预计公告，判断单项担保是否属于担保额度预计范围内。换言之，相对人须核实本次担保合同的担保金额是否超出担保额度预计，包括但不限于担保额度预计项下本次担保事项的公告中所披露的额度使用情况、最新一次单笔担保事项公告中所披露的或定期担保事项进展公告中披露的额度使用情况。司法实践中对相对人仅审查担保额度预计是否尽到审查义务，仍有不同观点，如有法院认为，如果相对人审查了担保额度预计公告，即可认定相对人已尽到审查义务。[27]也有法院认为，相对人仅审查担保额度预计公告并不足以认定其已尽到审查义务，尚须进一步审查上市公司的持续信息披露公告才能认定其善意。[28]
第二，相对人应核实确认公告是否披露了担保额度预计是否已经董事会和股东大会决议通过的信息，并关注该等担保额度预计是否仍在有效期内，审核被担保人是否适用该等已经公告的担保额度预计决议。
第三，相对人应进一步审查法定代表人是否有签订案涉担保合同的授权。上市公司的担保额度预计的作用是避免公司在每次提供担保时均须提交董事会或者股东大会决议，但这并不意味着法定代表人对于担保额度预计范围内的担保事项都享有当然的代表权。[29]对于审批具体单笔担保事项的授权代表签字人，比如是否授权给董事长或其他有权决策人。如果股东大会授权给董事会决定单笔事项的，则还需审查相应的董事会决议公告。
第四，从审慎合规的角度，建议进一步核实上市公司的公司章程及内部担保管理办法（如有），尤其是涉及央企或地方国企上市公司的，建议还需核实是否符合《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》或相关地方国资管理规定。
另外需要补充的是，根据《民法典担保制度解释》的表述，最高人民法院认为上市公司对外担保的正确顺序是：先“决议”，后“公告”，再“签合同”。但我们认为，公司对外担保制度的核心和本质还是在于代表权限制，如能在担保合同签署前，就取得单笔担保发生公告当然最好，如不能，则应当允许上市公司事后对其意思表示进行补正，及时对相关担保事项以公告方式进行追认，法理上仍然可以形成有效的授权外观。
3. 上市公司控股子公司对外担保的审查标准
根据上交所、深交所、北交所所发布的上市规则，上市公司控股子公司可定义为：上市公司持有其50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或者其他安排能够实际控制的公司。[30]上述上市规则对上市公司控股子公司的定义是一致的，包括直接或者间接控制的子公司，法院对此亦参照交易所规则。[31]
《民法典担保解释》第九条第三款规定，“相对人与上市公司公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”鉴于监管规则已明确上市公司控股子公司对外担保须进行信息披露，《民法典担保制度解释》第九条第三款中的“适用前两款规定”，是指相对人在接受上市公司控股子公司提供的担保时，必须审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，否则该担保对上市公司控股子公司不发生效力，上市公司控股子公司不承担担保责任或者赔偿责任。为避免交易的不确定性，此处的上市公司控股子公司仅限于上市公司已公开披露的范围内，相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。
境内上市公司控股子公司为他人提供担保，当然应由控股子公司自己依法章程决议，但控股子公司作出决议后，需要由上市公司对此进行公告，但公告前是否仍需要上市公司对此再进行决议，最高院认为应尊重监管机关及交易所的规定[32]，我们认为则可根据不同情形分开讨论：
（1）上市公司控股子公司决议通过后，通知上市公司履行相应的信息披露程序即可
《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第6.2.10条规定，“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露，按照本所《股票上市规则》应当提交上市公司股东大会审议的担保事项除外。”《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第6.2.11条亦如此规定。由此可知，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，一般仅须由控股子公司的内部决策机构作出决议，上市公司进行披露即可，相对人参照上市公司提供担保尽到合理审查义务即可。
（2）上市公司控股子公司的对外担保事项，不仅需要上市公司控股子公司层面的决议，还需要进行上市公司层面的决议程序，并由上市公司履行相应的信息披露义务
《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第6.2.10条规定，“上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。”
《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》第6.1.10条规定，“（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%；（二）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（三）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计总资产30%以后提供的任何担保；”
因此，上市公司层面仍需决议的情况有两大类：一类是上市公司控股子公司为前款规定的其他主体提供担保，既要求上市公司控股子公司层面的决议机关、决议流程、决议方式均比照上市公司的规定执行。更为重要的是，就上市公司控股子公司的对外担保事项，不仅需要上市公司控股子公司层面的决议，还需要进行上市公司层面的决议程序，并由上市公司履行相应的信息披露义务；一类是根据交易所发布的股票上市规则，仍需上市公司决议的情况，这也决定了控股子公司法定代表人的担保代表权限。但是，控股子公司法定代表人的担保代表权限却不仅仅受制于控股子公司的担保决议，在相当多的情形之下，还受制于上市公司的担保决议。仅有该控股子公司的同意担保决议并不能使该控股子公司的法定代表人取得担保代表权限，尚须由上市公司股东大会作出同意担保的决议，该控股子公司的法定代表人才能与相对人签订担保合同。虽然子公司对外担保仍需要母公司的决议，但不能当然得出反之结论，即上市公司的决议不能直接代替（上市公司的控股子公司）的决议行为。[33]因此，上市公司对外担保公告既要介绍上市公司控股子公司董事会或者股东（大）会对案涉担保的审议情况，在应由上市公司董事会或者股东大会作出决议的情形之下，尚须介绍上市公司股东大会或者董事会对案涉担保的审议情况。
1. 认定越权担保行为的法理依据，以越权代表为视角
法定代表人是法人的代表人而不是法人的代理人，法定代表人从事的行为就是法人的行为，这也是法人实在说的理论依据。[34]因此，法定代表人执行法人的对外事务之时所为的法律行为，就是法人自身的行为，法定代表人的代表身份使其拥有了概括代表权的外观，并使相对人产生相应的信赖，《民法典》第六十一条第二款的规定即在于此。但这是否意味着法定代表人以公司的名义签订的担保合同均对公司发生效力，而不管相对人是否知道法定代表人超越代表权限？正如前所述，在法定代表人的代表权存在法定或约定限制的情形之下，仅依代表关系的存在并不能直接得出法定代表人具有概括代表权的结论。由此可知，《民法典》第六十一条第二款的适用应以第一款为前提，[35]即法律后果由法人承受的条件是，法定代表人以法人名义从事的民事活动是在法律或法人章程规定的权限范围内，超越法律或法人章程规定的权限以法人名义从事的民事活动，则构成越权代表。
基于前述，法人对外担保系或有负债行为，稍有不慎可能影响法人的整体运营，甚至于走向破产清算的道路，因此法人的担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，需要经有权机构（董事会、股东会、股东大会）的决议作为授权的基础和来源，在符合法律规定或章程规定的情况下，才能构成有权担保。
2. 认定民事责任承担的法理依据，以无权代理为视角
虽然代表与代理不同，代理人与法人只是一种偶然的联系，在外部关系上使相对人产生的信赖不如代表那么确定，相对人尚需审查法人的授权委托证明据以判明代理人的代理权限，但代表与代理在形式上都是在与第三人进行法律行为时由他人代一方当事人表达意志，在权限范围内由法人或被代理人承担法律行为的后果，法定代表人越权担保类推适用无权代理规则也有其合理性。[36]但根据最高院的观点，越权代表与无权代理尽管存在诸多相似之处，但从相关权限、相对人善意表述、权限来源、职务行为的角度来看，二者仍有本质区别，因此不能完全以无权代理制度来解释越权代表行为，即便构成越权担保，公司也要承担损害赔偿责任，该责任性质上属于缔约过失责任，规范依据则是《民法典》第六十二条以及《民法典担保解释》第十七条。[37]由此可知，公司在相对人非善意情形下的越权担保的法律后果的法律适用方面，《民法典担保解释》第七条采取了类推适用关于担保合同无效的法律后果的规定的法律适用方法。在此情形下，公司在越权担保中的过错认定是法律适用的关键问题，若公司代表越权担保中公司不存在过错，则公司自然无需承担缔约过失责任。
但从英国、美国、德国、日本等国的立法、学说来看，越权代表通常直接适用无权代理的规定，甚至无“准用”之说。我国台湾地区学说也认为，代表权滥用行为的效力，应类推适用无权代理之规定。因此，关于越权担保的法律后果，也可类推适用无权代理法律后果的规定。[38]《民法典》第一百七十一条第三款、第四款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”由此可见，越权担保情形下，若相对人善意，根据《民法典》第五百零四条的规定，担保合同对公司发生效力，故不存在越权担保法律后果的法律适用问题；若相对人非善意，根据《民法典》第五百零四条和第一百七十一条第四款的规定，担保合同对公司不发生效力，相对人和代表人或代理人按照各自的过错承担责任，公司既不需要承担担保责任，也无需承担赔偿责任。
综上所述，《民法典担保解释》第七条采取了类推适用担保合同无效后的法律后果，但因上市公司涉及不特定公众的社会利益，法律对上市公司对外担保确立了特殊规则，《民法典担保解释》第九条所确立的是公司代表越权担保的基础行为乃无权代理的判断，类推适用无权代理法律后果的规定，改变类推适用无效担保法律后果法律规范的裁判规则，确定相对人非善意情形下，不仅担保合同对公司不发生效力，而且公司无需基于缔约过失责任承担赔偿责任。
1. 上市公司越权担保，相对人尽到审查义务，构成表见代理或表见代理，公司承担担保责任
华仪电气股份有限公司、浙江华仪电器科技有限公司等确认合同无效纠纷民事二审民事判决书[39]
一审法院认为：关于案涉《结构性存款存单质押合同》的效力问题。《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该规定旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中，华仪电器科技以其5000万元结构性存款存单为伊赛科技所负债务向厦门国际银行提供质押担保，在合同签订前，华仪电器科技已就担保事项向厦门国际银行出具《同意函》及由华仪电气作为唯一股东盖章的《浙江**仪电器科技有限公司内部有权决策机构决议》，厦门国际银行据此与其签订案涉《结构性存款存单质押合同》，并在合同签订后函告华仪电器科技依法提请其母公司即华仪电气履行披露义务，已履行合理审查义务，该担保符合《公司法》第十六条的规定，合法有效，华仪电器科技有无按规定履行信息披露义务,不影响其效力。
二审法院认为：涉案质押合同系由华仪电器科技与厦门国际银行签订，合同目的是为了担保伊赛科技对厦门国际银行5亿元授信额度债务的履行。涉案质押合同签订前，华仪电器科技向厦门国际银行出具了同意为伊赛科技债务担保的股东会决议，华仪电器科技及其股东华仪电气均在该决议上盖章确认，应当认定华仪电器科技为伊赛科技提供的涉案担保符合《公司法》第十六条以及《通知》第一条第（三）项要求的股东会决议。此外，华仪电气与伊赛科技之间存在相互担保的商业合作关系，可见涉案质押合同系华仪电器科技和华仪电气的真实意思表示。根据《通知》第一条第（七）项的规定，华仪电器科技作为上市公司的全资子公司，其对外担保事项的信息披露义务，是由华仪电器科技在作出股东会决议后通知其母公司华仪电气进行信息披露义务，该条并未规定厦门国际银行应承担审查信息披露公告的义务，且厦门国际银行已经以《告知函》的方式通知华仪电器科技应依法提请华仪电气履行信息披露义务。综合上述分析，华仪电器科技的涉案对外担保符合法律要求的审批程序，厦门国际银行对此亦进行了合理、必要的审查义务，原审认定涉案《结构性存款存单质押合同》有效并无不当。
2. 上市公司越权担保，相对人未审查公告，公司不承担任何赔偿责任
（1）湖北同济堂投资控股有限公司等与新疆同济堂健康产业股份有限公司合同纠纷二审民事判决书[40]
一审法院认为：同济堂股份公司并非一般公司，而是上市公司，上市公司对外提供担保与一般公司不同，往往涉及众多中小投资者的利益；法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。因此，在上市公司对外担保时，对于债权人而言，应课以更高的注意和审查义务，债权人应进行实质审查。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司为公司股东提供担保须经股东会或者股东大会决议；根据同济堂股份公司章程，同济堂股份公司对股东、实际控制人及其关联方提供担保须经股东大会决议批准。《中华人民共和国公司法》为公开施行的法律，同济堂股份公司章程为公开披露的文件，迦明公司与同济堂股份公司签订《保证担保合同》时对此应属明知；且同济堂股份公司应就对外担保实现进行公告。而本案中，同济堂股份公司就涉案担保事项，并未经股东大会决议，亦未予以公告，故此系属上市公司违规对外担保。迦明公司在明知上述规定以及同济堂股份公司并未就对外担保实现进行公告的情况下，仅依据同济堂股份公司提供的董事会决议即签订《保证担保合同》，并未尽到实质审查义务；特别是还签订了《补充协议-保密责任》，约定为上述担保实现进行保密。由此可见，迦明公司对此并非善意，且迦明公司明知同济堂股份公司法定代表人超越权限，故该《保证担保合同》无效，同济堂股份公司无需承担相应民事责任；迦明公司关于要求同济堂股份公司就涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
二审法院认为：迦明公司在明知同济堂股份公司签订的《保证担保合同》须经股东大会决议通过并公告的情况下，不但未进行审查，反而通过签订保密协议的方式故意不对外披露，足以认定其并非善意，且明知同济堂股份公司法定代表人超越权限。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，为保护中小投资者利益，本院认定《保证担保合同》无效，且同济堂股份公司无需承担相应民事责任。
（2）山鹰（上海）融资租赁有限公司与浙江金盾风机股份有限公司、周纯保证合同纠纷一审民事判决书[41]
本院认为：金盾风机作为上市公司，其公司章程亦对外进行公告披露，原告作为从事融资租赁交易业务专业机构及接受担保的合同相对人，应当认定原告知晓或应当知晓章程关于担保决议的规定，其仅审查董事会决议，未审查股东大会决议，缺乏善意；退一步讲，即使涉案担保事项为董事会审议事项，根据上市公司信息披露制度，金盾风机亦需将董事会决议的对外提供担保事项予以公开披露，若原告为善意，应在签订保证担保函前后注意该披露信息，原告未查阅到金盾风机董事会对涉案担保事项的决议，应认识到其形式审查的董事会决议为虚假决议，但其仍接受担保，应认定为缺乏善意；再退一步讲，如果原告有证据证明未作公开披露系金盾风机违反披露规定导致，此时，为证明其善意，应课以原告对董事会决议的实质审查义务，即原告需同时证明金盾风机确实依照程序规定召开董事会会议并决议通过担保事项，原告仅对董事会决议进行形式审查，无证据证明实际召开事实，亦不足以认定其善意。因庭审中金盾风机撤回对公章及私章的鉴定申请，故对印章真假在本案中不作认定，但即使依据原告主张印章真实，根据上述论证仍应认定保证担保函约定的担保事项系违规担保，且原告缺乏善意，保证担保函对金盾风机不发生效力，原告诉请金盾风机承担保证责任于法无据，本院不予支持。因原告明知签约代表超越权限，其亦无依据请求金盾风机承担合同无效后的民事责任。
3. 法定代表人越权代表，上市公司未予追认，上市公司不承认任何赔偿责任
太平洋光缆数据通讯有限公司与高升控股股份有限公司保证合同纠纷二审民事判决书[42]
一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。即在债权人系善意，法定代表人构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力。对相对人是否构成善意，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。善意指债权人不知道或者不应当知道法定代表人签订担保合同超越权限。本案中，高升控股公司为上市公司，根据《中华人民共和国公司法》第十六条对关联担保的“善意”判断的规定，中泰创盈公司应当在订立保证合同时要求高升控股公司提供股东大会决议。经一审法院询问，中泰创盈公司称其未要求高升控股公司提供股东大会决议。根据《中华人民共和国公司法》第一百零二条规定，高升控股公司股东大会召开前应当进行通知、公告。根据《上市公司信息披露管理办法》第三十条规定，高升控股公司发生对外提供重大担保的事件时，应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。但高升控股公司就案涉担保事项并未召开股东大会，中泰创盈公司未提交高升控股公司曾披露相关信息的证据，故中泰创盈公司在订立合同时应当根据高升控股公司无召开股东大会的公告而知道案涉担保未经过股东大会授权，却未审查韦振宇的代表权限，未尽到形式审查义务以及必要的注意义务，不能认定中泰创盈公司在与高升控股公司订立担保合同时具有善意，应当认定中泰创盈公司明知韦振宇代表高升控股公司出具保证书时超越权限。因此，韦振宇的代表行为无效，《第三方无限连带责任保证书》对高升控股公司不生效。故，中泰创盈公司要求高升控股公司承担保证责任或基于保证合同无效而承担民事责任，于法无据。
二审法院认为：未经股东大会决议，加盖高升控股公司公章的《第三方无限连带责任保证书》对于高升控股公司不发生效力。高升控股公司作为在中国境内设立的上市股份有限公司，应当遵守《中华人民共和国公司法》和相关行政监管机关的规定。案涉借款发生时，韦振宇是高升控股公司的法定代表人和实际控制人，亦是蓝鼎实业公司的实际控制人，其超越法律规定的权限未就案涉担保事项依规召开高升控股公司股东大会，韦振宇的代表行为无效，《第三方无限连带责任保证书》对高升控股公司不生效。
4. 上市公司越权担保，内部管理不当，上市公司对主债务人不能清偿的部分承担二分之一或三分之一的赔偿责任
（1）郑州华晶金刚石股份有限公司、浙银信和成都资产管理有限公司等保证合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书[43]
本院认为：华晶金刚石公司申请再审时认为浙银信和公司应当对《保证合同》的无效承担全部责任，华晶金刚石公司无需承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，一方面，浙银信和公司未对郭留希以华晶金刚石公司法定代表人身份签订《保证合同》的行为审查相关的股东会决议，原判决认定浙银信和公司未尽到应尽的审慎注意义务，存在过错，并无不当；另一方面，华晶金刚石公司在《保证合同》上加盖公司印章，未经股东大会决议却对外提供担保，原判决认定华晶金刚石公司在内部管理上存在重大过失，并无不当。因此，原判决据此认定华晶金刚石公司应对河南华晶超硬材料股份有限公司不能清偿浙银信和公司案涉债务部分的二分之一承担赔偿责任，有法律依据和事实依据，并无不当。华晶金刚石公司并未充分举证证明浙银信和公司明知法定代表人郭留希超越权限，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，华晶金刚石公司对其无过错的主张应承担举证不能的法律后果。华晶金刚石公司关于其无需承担赔偿责任的申请再审理由，缺乏事实依据，不能成立。
（2）浙江大东南股份有限公司、丰球集团有限公司、诸暨大东南纸包装有限公司等合同纠纷二审民事判决书[44]
一审法院认为：本案中，保证合同虽无效，但大东南公司法定代表人在案涉保证合同上签名及加盖公司公章，并在该合同中同意由大东南公司对丰球公司为大东南纸包装公司向银行借款提供担保产生的债务，向丰球公司提供连带责任保证担保，对于上述损害公司利益及违反公司印章使用管理的行为，大东南公司均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，其应就因保证合同无效导致丰球公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于丰球公司对保证合同无效也负有审查不严的过错责任，双方过错程度相当，因此，大东南公司承担赔偿责任的范围为大东南纸包装公司不能清偿的二分之一。
二审法院认为：本案中，案涉保证合同签订于2018年6月26日，以当时的法律法规及相应的裁判规则，丰球公司不足以预见到大东南公司对外提供担保不发生效力后的法律责任，故大东南公司上诉应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条第二款规定，抗辩其不承担赔偿责任，本院亦不予支持。最后，保证合同无效后，保证人无须承担保证责任，但仍会产生无效合同的民事赔偿责任，该责任性质属于缔约过失的赔偿责任，该责任大小与债权人与保证人在缔约过程中的过错相关联。一审法院综合案涉保证合同签订的经过，认定双方过错程度基本相当，判令大东南公司在大东南纸包装公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，并无不当。
（3）威龙葡萄酒股份有限公司、华夏银行股份有限公司烟台龙口支行等金融借款合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书[45]
本院认为：换言之，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任；民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。本案中，威龙葡萄酒公司法定代表人王珍海以公司名义与华夏银行龙口支行签订保证合同，并加盖公司印章，虽然华夏银行龙口支行未对董事会决议事项进行审查，负要主要过错，但威龙葡萄酒公司作为一家上市公司，对高管人员及公章使用的管理不规范，对合同无效亦存在相应过错。二审法院据此酌情确定威龙葡萄酒公司对主债务人龙口酿酒公司不能清偿部分向华夏银行龙口支行承担30%的赔偿责任，亦无不当。
上市公司对外担保是当前资本市场中极为常见的经济活动，也是公司作为独立法人的法定权利。鉴于上市公司对外越权担保，不仅会对与公司有利益关系的多方市场主体造成利益损失，破坏市场经济秩序，还会对金融安全造成威胁，所以司法层面遵循监管规则的要求及精神，严格限制公司越权担保现象的发生。随着《民法典》及《民法典担保解释》的施行，厘清上市公司越权担保的法律责任也有了切实的请求权基础，同时也赋予了债权人更高的审查义务，如何在现有法律规范体系下解决越权担保的责任承担问题，夯实相对人的审查义务，恐也是今后司法实践讨论的重点。希望本文通过研究上市公司对外担保的些许注意问题，能够促进上市公司进行合法合规、有利于企业经营发展的对外担保交易，债权人善尽审查义务，营造一个稳定且充满活力的资本市场。
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