狭义的利润分配机制是税后可分配利润在股东之间的分配机制；广义的利润分配机制是用来平衡企业家、投资者、公司债权人各方利益的税后利润分配机制。

利润分配机制的经济实质是平衡投资者利益和企业家利益，是平衡公司发展的短期利益和长期利益，是兼顾公司债权人利益。

广义的利润分配机制主要平衡公司股东与公司债权人利益，达到内外利益平衡的效果。

当年税后利润法定先弥补亏损，仍有余额则依法提取法定公积金，主要目的是提高公司信用，预防意外亏损。这一机制遵循公司资本维持原则，以保护公司债权人利益为核心目标。另一方面，公司法定公积金累计至公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。法定公积金的提取底限和上限明确了利益保护的主辅关系：以保护股东获得利润分配为主，以保护公司债权人的利益为辅，这样才能保证投资人和企业家有运营和发展公司的动力。

狭义的利润分配机制主要平衡股东内部企业家与投资者的利益，平衡公司长期发展与股东短期获利的关系。

很多公司的实际控制人同时也是公司的经营者，我们称此类股东为企业家；更多股东仅出资但不参与实际经营管理，我们称此类股东为投资者。

公司是自愿形成的一系列契约集合而成的机构，这源于经营能力、经营资源和资本通常不掌握在同一主体手中。企业家与投资者愿意组成公司的心理预期一定是：合作组建公司的获利比自我雇用模式多且风险低，即1+1＞2。平衡是伴随公司出生的使命，公司以利润分配机制来调节企业家与投资者的利益平衡。反之，是否进行利润分配，什么时点分配，分配多少，按什么比例在股东之间分配等关键点的选择和取舍，会影响股东的短期利益和公司的长期发展。

对于某些新兴行业，例如电商公司保持低盈利高投入模式，在技术研发费用、广告费用、市场费用、员工薪酬等方面高投入，换取高营收，虽然利润低甚至没有现金流利润，好的营收前景和市场份额获资本市场认可，股价上升。这种模式是公司初创和发展阶段常见的情形，在该阶段符合企业家生存和快速发展的核心目标；因股价上升保持投资热度，投资者有信心且退出渠道畅通，投资者的获利预期更多放在股价升值方向，符合投资者的参与理性；企业家利益和投资者利益达成平衡。

对于某些传统行业，公司营收及利润率非常稳定，股价或公司估值短期内不会暴涨暴跌。这类平稳发展阶段的公司如果长期不进行利润分配，虽然集中现金流投入公司发展，符合企业家基业长青的目标；但是不符合投资者的参与理性，会导致公司股权融资困难，投资者逐渐远离，从长期角度看对企业家基业长青的目标不利。

我国《公司法》对利润分配机制的原则是 “股东自治优先，兼顾利益平衡”，恰当的响应了利润分配机制的经济实质。利润分配是商事行为，主要是公司内部事务，兼顾外部主体利益，法律应当保持谦抑性，不宜做太多干涉，此观点是利润分配法律规则的基础。除受资本维持原则影响，法律对利润可分配条件做了强制规定外，是否分配利润、什么时间分配、按什么比例分配、分配多少、利润以什么财产类型分配、决议后多长时间支付分配的利润均以股东意思自治优先。

为避免出现名为全体股东不分配利润、实为实控股东利用其他方式享受变相利润分配、少数股东未得分毫的不公平情况，我国于2017年《公司法司法解释四》、2019年《公司司法解释五》以及2021年《公司法草案》为小股东提供了救济途径，并逐步完善救济途径的可操作性。

如希望深入理解我国利润分配法律规则，按照时间轴整理我国《公司法》利润分配制度的初创、发展沿革是一个好的方法，这是从国家、社会管理要求的角度来审视利润分配机制。下面仅提及与利润分配有关的《公司法》及相关司法解释的立、修历程。如《公司法》某次修法与利润分配无关，则在本文中就不再提及。

（1）1993年《公司法》：初创，框架搭建

1992年党的十四大明确我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制的。1993年，新中国第一部《公司法》出台。1993年《公司法》构建了我国公司利润分配规则的初步框架：第一，于第四条明确了股东有资产受益权即利润分配的权利；第二，明确了公司利润分配的法定程序，即由董事会制定分配方案，由股东会审核批准，该程序沿袭至今；第三，第一百七十七条明确了利润分配的前提，即公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余的税后利润股东可以分配；并且明确约定了如公司违规分配利润，股东需要退还违规分配的利润。虽后续我国公司法对上述规则有修订、补充（如删除了法定公益金的要求），但可以看出，我国利润分配规则的大体框架已经初步搭建。当然，九十年初期因我国对于市场经济仍处于“摸着石头过河”的探索阶段，1993年《公司法》注重框架设计，留给股东意思自治的空间不大，如1993《公司法》规定股东依照出资比例进行利润分配。

（2）2005年《公司法》：赋予公司、股东更多自治空间

时间进入2005年，中国于2001年加入WTO后，市场经济腾飞。虽《公司法》于1999年、2004分别经过两修订，但整体上没有突破性修订。为适应新的经济形势，2005年公司法进行了一次大修订：第一，配合实缴注册资本制度，规定股东应当按照实缴注册资本利润分配；第二，在利润分配规则上，2005年《公司法》赋予公司更多自治权利，允许股东通过公司章程自行选择分配比例；第三，同时，也围绕利润分配新增了保护小股东机制，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利且符合法定的分配利润条件的，股东可以要求公司回购自己的股权，实现退出。

（3）2017年《公司法司法解释四》：给予股东新的救济途径

围绕保护股东利益，《公司法司法解释四》十三条至十五条，明确了股东享有提出具体利润分配请求之诉的权利，主要解决股东会或股东大会就利润分配做出决议但公司不予支付利润分配款项的问题。第十五条但书部分“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”，规定了如存在股东滥用权利的情况，其他股东有提起抽象股利分配之诉的权利，给予小股东在无法通过利润分配决议时保护自身利润分配权的途径。

（4）2019年《公司法司法解释五》：细化利润分配决议法定完成期限

《公司法司法解释五》第四条确定了如公司决议没有确定利润分配时间，决议、公司章程中载明分配完成时间的，以决议、公司章程的约定为准。决议、公司章程中均未规定时间或者时间超过一年的，则公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。

（5）2021年《公司法草案》：股东意思自治与法定两个方向具有增加

2021年《公司法草案》对于利润分配有以下四点修订：第一，一百五十七条，赋予股东更多的自治空间，完善了类别股制度，股东可以优先或劣后分配利润；第二，一百四十七条，在国家出资公司的特别规定中，将利润分配提升到必须由履行出资人职责的机构决定的高度，与公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券这些最重要决策同级；第三，第二百零七条，完善、加重了公司违法利润分配参与各方主体的法律责任，如公司违反本法规定向股东分配利润的，股东除了返还已分配的利润，还应当依照银行同期存款支付利息；如违法利润分配给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任；第四，第二百零八条，将《公司法司法解释五》第四条修订后增加到公司法中，如公司决议、章程没有明确利润分配完成时间，对利润分配决议后的支付时间进行了缩减，由一年变为六个月，且明确了利润分配执行机构为董事会，增加了董事会的法定责任。

他山之石可以攻玉。

现行《日本公司法典》（下称：“《日本公司法》”）制定于2005年，最新修正于 2016 年。因日本与我国均为大陆法系国家，我国公司法在立法时吸取、借鉴了日本公司法的不少内容[1]，故比较《日本公司法》对于探讨我国《公司法》未来发展趋势有一定的参考价值。

（1）利润分配决议流程

《日本公司法》赋予董事会更多权利，不仅股东大会决定利润分配；设董事会的股份公司在会计年度期间可以按照公司章程的规定决定期中利润分配，但仅限一次[2]。

（2）利润分配决议的内容

《日本公司法》规定得更加细致，且针对各类别股规定不同，值得借鉴。股东大会决定利润分配的决议必须载明：利润分配的决定、利润分配财产的类别及其账面值以及利润分配的生效日。如特定公司的股份分普通股、特别股，股东大会决议必须就不参与利润分配的股东的情况做出说明；如特定公司的利润分配采用了非货币方式，股东大会决议必须就股东请求公司以货币代替非货币方式分配的安排做出说明；期中利润分配的董事会决议必须载明的内容与股东大会决议相同[3]。

（3）利润分配决议的实施

《日本公司法》根据利润分配形式不同，做出了一些特别规定：

实物分配，如特定公司的利润分配采用了实物方式，则公司应当于决议作出之日起 20 日内通知股东，而当有股东按照股东大会决议请求公司以货币方式代替实物分配，则公司应当按照市场价值或法院决定的价值向特定股东支付相应货币；

货币分配，利润分配采用了货币方式，则货币应当在股东住所地或股东指定的地点交付，费用由公司承担，如因股东的原因需要变更交付地点的，相应费用由特定股东承担[4]。

（4）违法分配利润的法律责任：

《日本公司法》规定参与违法分配利润的股东必须将利润退还公司；做出利润分配方案决议的公司机构及其成员、执行该等利润分配方案的公司机构及其成员对此承担连带责任。[5]这一点似乎比有责任的股东及董监高向公司承担赔偿责任具有更高的约束力。

（1）广义的利润分配

广义的利润分配主要指《公司法》一百六十六条规定：在公司已经计提的法定公积金和任意公积金（如有）不足以弥补以前年度亏损的前提下，用当年税后利润来继续弥补亏损。

如弥补亏损后仍有税后利润，则依法计提利润的10%作为法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。遵循公司资本维持原则，以保护公司债权人利益为核心目标。

这是《公司法》规定的广义利润分配的底限。这一法定标准不能以章程约定或股东决议降低或废除，但可以增加。包括：公司法定公积金累计额达到公司注册资本的百分之五十以上，股东决议可以继续提取法定公积金。也可以通过股东决议提取任意公积金。

来源于税后利润的法定公积金和任意公积金实质与实缴注册资本类似。主要用于弥补亏损和转增注册资本。

狭义的利润分配即股东获得利润分配，必须在完成广义的利润分配之后仍有税后利润，方可进行分配。

（1）程序

股东利润分配的程序是：先经董事会制定弥补亏损方案和/或利润分配方案；再经股东会审议批准；最后由公司执行向股东给付或交付的义务，至此利润分配程序方为完成。

（2）谁有权决定利润分配

一般而言，只有股东享有利润分配的决定权，股东会或股东大会是决策机构。

特别情况下，根据2018年《公司法》，针对国有公司独资公司，利润分配的决定权法定授权给公司董事会行使。但2021年《公司法草案》明显提升了利润分配的重要性，规定分配利润必须由履行出资人职责的机构决定。

（3）分配利润周期

股东可以在公司章程中提前规定利润分配周期，例如每年或每二年分配一次利润。日本有年中年底各分配一次利润的情形。

如股东不愿意约定固定的利润分配周期，也可以根据公司的财务和发展需求不定期由股东会决议。

（4）按照什么比例向股东分配利润

有限责任公司法定按照实缴出资比例分配利润；全体股东约定可以修改该法定标准。

全体股东可以在公司章程中规定固定的利润分配比例或利润分配模式；也可以就某一次利润分配的比例或利润分配模式做出特别决议，唯一的要求是全体股东一致同意。

有限责任公司公司是否允许定向利润分配？允许，全体股东一致同意为必要的前提条件。定向利润分配可以分为两类：

其一：递延类，一般是在可供分配的现金不足的条件下出现，公司无法向全体股东分配利润，本次仅向部分股东分配利润；下次再向本次未分配利润的部分股东分配利润，实质是部分股东延后分配利润。在先获得利润分配的股东是否应当给予延后获得利润分配的股东以利息补偿，属于股东内部协商范畴，法律不宜做太多干涉。

其二：利益倾斜类，特定股东对公司当年获得利润有特别贡献的前提下，偶然一次改变法定或章程规定的一般利润分配比例或分配方式，对该等特定股东作出利益倾斜性的分配。建议审慎采取此类利润分配方式，并应说明合理、公平的理由。避免出现此类情形：一方法人股东在年初向公司提供一笔股东借款，但没有约定利息，年底要求在法定或章程规定的利润分配比例外获得利益倾斜类分配，并认为本年度的税后利润主要由该法人股东借款做出的贡献，此种情况涉嫌以利润分配免征所得税规避利息应缴纳所得税。

股份公司为法定实缴注册资本制，因此按照股东所持有的股份比例分配利润即可；公司章程另有规定的除外。2021年《公司法草案》更明确规定股份公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股，其中就包括优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份。

（5）利润分配采用什么支付方式

向股东分配利润，常见以货币支付，以股票支付（股份公司），也可以用实物支付。

用以进行支付的实物包括：公司的产品或服务、公司持有的除本公司股份以外的有价证券等财产。

以实物进行利润分配的常见动因包括：公司现金流不充足；有意推广公司的产品或服务，增加股东对公司产品或服务的了解及认可等。

以实物进行利润分配应当进行严谨的税务处理，即将其拆分成基础交易。例如以公司产品作为利润支付方式的，先视为销售该等公司产品，以市场公允价值依法缴纳增值税及企业所得税，之后再将该等产品作为实物利润分配给股东。

（6）利润分配决议后多长时间支付

利润分配决议后的支付时间，有决议或章程有明确规定，按照决议或章程规定的时间支付。没有明确的支付时间或者时间超过一年的，则公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。2021年《公司法草案》将支付时间缩短到六个月，并将向股东给付或交付利润的义务明确到公司董事会。

（7）特别股东不能获得利润分配

公司持有的本公司股份/股权不得分配利润。如果公司持有本公司股份/股权并获得利润分配，公司的一部分税后利润就变成了公司的营业外收入，重复纳税显然不合理；如不纳税，就循环形成了税后利润，还是要再分给股东，多此一举，不如公司对其持有的本公司股份/股权不参与分配利润，该等利润直接分配给公司股东为好。

（1）退出类并购

即转让方将其持有的目标公司股权全部转让给并购方，且不再持有目标公司任何股权。在该场景下，可以分为两类：

一是现金支付转让对价，则转让方在交易完成后与目标公司不再保留任何直接或间接股权关系；

二是以换股或可转债等支付转让对价，转让方虽然退出目标公司但通过持有并购方的股权（包括可转债）而间接持有目标公司股权，可以间接分享目标公司的利润。

对于现金支付类型，转让方在交易完成后将彻底丧失对目标公司的利润分配权。所以，在并购交易中就需要重点关注其在目标公司的滚存未分配利润是否都已得到合理的价值弥补，具体弥补可以包括：经过评估计入股权转让对价，或者在转让之前就目标公司滚存未分配利润优先进行分配。

以换股或可转债支付则相对复杂，以换股为例说明：上市公司定向发行股份并购资产，需要同时从目标公司和所换股份对应标的公司（为便于讨论，此处简化为收购方）两方面进行等价判断，即：

首先，在目标公司所涉转让股权价值评估时充分考虑未分配利润对转让价格的影响；

其次，也要考虑收购方（即所换取的股份对应之标的公司）在交易基准日的未分配利润处理方案，以避免不必要的损失。尤其，大部分情况下，并购股权转让方在换股后，仅能取得收购方的“小股东”地位，因此转让方投资者在设计换股方案时评估一下换股后自己对收购方后续的长期利润分配是否有影响力，以及通过合理的制度或要求设计保障自己在换股交易完成后就自己在整个“业务集团”中的投资收益，也是必要且重要的。

（2）失去控制权类并购

并购交易中转让方虽不退出，但失去了对目标公司重要事项的控制权，尤其是交易完成后，转让方在新的股权架构下丧失对目标公司利润分配事宜的决策控制，甚至可能对利润分配无法产生影响。考虑到在司法实践中，小股东诉请强制利润分配案诉讼请求金额判决支持率不超过10%，为避免因此导致的投资损失，建议投资者在该类并购交易中注意：

首先，对公司当年及滚存未分配利润是否有必要在交易前完成利润分配，直接变现；如若不然，则该部分利益应充分计算在股权转让对价中；

其次，如基于对目标公司的前景看好而要在交易后继续持有目标公司的少量股权，则应充分考虑该部分留存股权投资的后续获利途径；鉴于大股东在投资权益变现方面，除了利润分配，还可以通过关联交易、股东借款偿还以及某些高额采购等隐蔽式方式取得，而小股东基本就只有在股权增值状况下的股权转让及利润分配两种途径，所以，在交易之初，投资者可以从如下方面进行谈判：

A.审慎核查公司的《公司章程》、历史《股东会决议》等是否存在不按实缴出资比例分配利润的情形；

B.结合《公司法》项下对不同股东权益（如股东会召集权、股东会决议否决权等）的股权份额要求，根据股权整体分布情况合理确定留存股权数量，以确保对公司利润分配方案的股东会决议产生一定影响；

C.争取董事名额，以便在董事会利润分配方案制定环节可以表达或促成己方的权益诉求；

D.如确实无法在交易后保证对目标公司利润分配的影响力，则建议可以适当提高转让对价，将变现提前至交易环节，之后的利润分配不再过于计较也是一种平衡之术。

（1）利润分配与对价调整

简单来说，转让方股权对应的目标公司未分配利润在并购交易中的价值实现方式无非就是两种：提前分配或者实现在交易对价中；换股或可转债支付实际也是实现在所换取的股权或可转债价值中，因此也属于交易对价里，只是对价支付模式不同而已。

因此在并购中，尤其是公司存在大量未分配利润时，转让重点关注未分配利润的价值实现就尤为重要，可以结合税费及交易目的等选择提前分配还是计入交易对价中。如选择后者，则需要明确核查未分配利润价值是否确实已经充分计入交易对价中。

（2）估值模式的选择对利润分配的影响

如上所述，核查未分利润价值是否计入交易对价中至关重要。首先需要核查的就是估值模式。并购交易中，根据不同市场习惯及目标公司具体情况选择合适的估值模式是交易对价确定的关键前提，而不同估值模式下对利润分配的假设安排并不一样，所以，结合目标公司特点为其选择恰当估值模式，并吃透估值模式，关注及妥善处理未分配利润部分的价值安排非常重要。

比如，欧美公司一度喜欢用“无现金、无负债”的公司估值法，该模式下的假定前提：在交割时，目标公司的所有现金（包括现金等价物）由转让方保留，所有负债由收购方承担；因此，对于对于账面有大量现金及现金等价物的轻资产公司来说，涉及现金部分的未分配利润就需要关注是否要在交易前进行现金利润分配，否则应当对估值模式或对价进行必要调整。

目前，我国上市公司收购案中最常见的估值方法包括资产基础法与收益法，在此基础上综合衡量股权价值，从而经交易双方协商后确定交易对价。大部分情况下，该类模式基本都会将股东的未分配利润纳入股权价值进行估值，从而使得转让方在转让价款环节一次性实现其各类股权价值。

在并购交易中，选择提前分配税后利润还是计入交易对价中，税务成本不同。

（1）利润分配与转让对价设计中的所得税影响

未分配利润计入转让对价还是在转让之前优先进行利润分配，对于投资者来说，两笔钱的法律性质并不相同。前者属于财产转让所得，后者属于利息、股息、红利所得。因此，理清这两类所得的所得税对选择至关重要。

首先，从纳税基数角度，利息、股息、红利类所得的应纳税所得额为投资者获得的全部股息、红利；而股权转让价款对应的财产转让所得，应纳税所得额为转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额。

其次从税率上，利润分配对应的利息、股息、红利类所得规定较为复杂，而股权转让所得相对简单。其中：

利润分配的纳税规则在下文中有详细说明，不难看出：就境内投资者而言，自然人投资者、个人独资企业、合伙企业和居民企业类投资者在股息、红利所得上的纳税义务完全不同，前者需要按不同情况区分纳税，而后者则属于免税（仅限于直接投资）；而对前者来说，目标公司的性质是非上市公司、新三板公司等也会直接影响转让方所需要缴纳的所得税率，如自然人投资新三板公司免税，自然人投资境内非上市公司则需要按20%缴纳个人所得税。

股权转让所得在《个人所得税法》项下与自然人投资者取得之股息、红利类所得税率一致，均为20%，但在《企业所得税法》下却不一致，一般的股权转让所得需要适用一般的企业所得税率，即25%；当然在涉及重组及国有企业划转中有特殊税务处理规定，此处暂不详述。

根据上述不同，不难看出，对于有较大额未分配利润的目标公司，如转让方为我国境内居民企业，则将全部或部分未分配利润提前进行分配要比计入股权转让价款（假为简化讨论，此处设大额未分配利润带来相应股权价值增值）节省更多税款。

为更直观地进行比较，我们假设转让方持有目标公司（性质为境内非上市公司）100%股权，现并购方拟收购该目标公司100%的股权；目标公司注册资本为人民币500万元，经过多年经营现有滚存未分配利润合计人民币1000万元；为简化研究，我们同时假设目标公司滚存未分配利润对转让价款的影响仅为其账面价值本身（实际中，利润表现越好，对公司估值的影响可能会远远高于其账面价值），则该1000万元的未分配利润以股息、红利分配和作为转让对价所需要缴纳的税务情况如下：

A.就1000万未分配利润进行分配

B.将1000万元未分配利润计入并购方应向转让方支付的交易价款

可见，如果转让方为自然人，则不论分配还是计入转让价款，对其并没有实质的税务影响，但当转让方为直接投资的居民企业时，会有显著不同，当然，上述表格仅为简化分析，实际中，转让方如果是居民企业，则其企业所得税应结合公司整体情况判断，比如是否有可以抵扣的成本或可以适用延期弥补亏损等复杂情况。

（1）全部滚存未分配利润均由收购完成后的全体股东享有

在控制并购交易中，该情形最为常见，如前所述，大部分上市公司控制收购时，一般都会优先在资产基础法、收益法进行评估后得出股东权益，实质上将全部滚存未分配利润计入收购对价中进行交易，如雪天盐业收购湘渝盐化案；任奇峰收购金字火腿案；浙江君亭收购君澜酒店案等。

案例一：根据雪天盐业2022年1月发出的公告，在雪天盐业收购湘渝盐化案中，雪天盐化作为上市公司以向湘渝盐化全体股东发行股份方式收购了湘渝盐化100%的股权；其采用收益法和资产基础法两种方式进行评估，并最终采用资产基础法评估结果作为股权评估值，确定最终股权交易对价为192,788.91 万元。

根据雪天盐业所述，其曾在2018年启动过对湘渝盐化的收购，且本次收购给出的对价比2018年显著提高的原因之一就在于并目标公司在 2019 年、2020 年实现了盈利留存，结合其他因素，如原股东增资等共同导致目标公司总资产、净资产及盈利能力评估的提升。

因此，该交易中，目标公司的未分配利润实际已经全部计入股权转让价款。虽然雪天盐业在公报中没有详述其交易目的，但从其两次收购及对估值方式的选择等，可以看出，雪天盐业对目标公司湘渝盐化盈利能力的重视，雪天盐业将目标公司未分配利润计入转让价款，无疑可以通过对目标公司盈利能力的看好进一步增强市场对雪天盐业盈利能力的信息，从而提升其股票价值。

同时，因为该交易对价的支付方式是上市公司发行股票，所以，上市公司的股权结构也会发生变化，其未分配利润也是需要考虑的。本次交易中，雪天盐业就上市公司未分配利润采用的方案为均由发行完成后上市公司全体新老股东享有。该方案也是大部分上市公司发行股票收购案中通常使用的方案。

（2）部分滚存未分配利润向原股东分配，剩余部分全部由新股东享有

案例二：2016年2月，金利华电发布了收购信立传媒的预案，披露金利华电拟通过向信立传媒5方原股东（无自然人股东）发行股份及支付现金方式购买信立传媒100%股份事宜，并在“过渡期损益归属”部分，明确信立传媒截至评估基准日的滚存未分配利润（报表显示为3027.90万元）中的1850万元可用于对信立传媒原股东的分配，剩余部分由交易完成后的新股东享有，原股东不再享有；并明确列明了因为1850万元的利润分配而导致的交易价格调整为，在预估交易交割68000万元中相应扣除了500万元，最终定为67500万元，以体现利润分配带来的对价影响。

在该案中，金利华电基于对信立传媒“资产盈利能力、未来较高业绩增长速度以及优秀的广告传媒团队”的判断，给予了信立传媒较高的估值增值；但其风险控制体现在：一方面对支付方式的安排，即60%以发行股份方式支付，40%以现金方式支付；另一方面也对原股东团队提出了业绩要求，业绩不达标的补偿为原股东团队通过交易持有的上市公司（上市公司）股票。

因此，可见在本次交易中，目标公司原股东获得的股权价值实现其实分为三类：

A.1850万元的利润分配：可以分配利润的前提是仍是股东，可见该部分的变现时间必然早于股权变更时间；因此可以说，该部分属于原股东团队在配合进行股权变更前的保底收入；

B.估值40%的现金支付：并购合同中的现金支付一般都是分期且设有条件的；笔者推测此部分的主要目的是确保交易的完成，在交易完成后，目标公司原股东也可以顺利取得相应对价；

C.估值60%进行发行股份支付且该部分相当于参与了业绩对赌，属于直接和目标公司原股东团队盈利能力挂钩的部分，属于不确定收入。

在该案例中，1850万的在先利润分配可能考虑了税的因素，但其核心，笔者认为，更多是交易双方对权益实现与保障的博弈结果。因此，我们也可以看到，利润分配较早的变现时间对于并购交易中的转让方利益有着重大意义。

（3）全部滚存未分配利润由原股东享有

案例三：2010年1月，徐工机械（上市公司）与徐工集团签署《股权转让协议》，将其持有的徐工汽车60%股权转让给了徐工有限，而徐工有限是徐工机械的控股股东。该交易其实是徐工集团内部的重组，将上市主体的子公司转让给了上市公司母公司，可以有效改善上市公司的财务报表情况。而此次交易原因，根据徐工机械的披露，主要是因为徐工汽车新进入重卡产业，投资大、风险大、短期内见效不明显，前景虽好，但上市公司无法满足徐工汽车在重卡方面的巨额投资需求，所以转由徐工有限继续投资孵化。

徐工机械当时并未披露本次重组交易中作为支付对价的上市公司股份的滚存未分配利润如何处理，而是在不久后单独发出了一份《非公开发行股份购买资产暨关联交易行为实施情况报告书暨股份上市公告书》，明确“徐工有限在公司非公开发行股份购买资产过程中持有的新增股份不享有该次发行前（即 2009 年 7 月 31 日前）公司的滚存未分配利润”。

此次交易是因为徐工有限资金实力比徐工机械强，且为保证上市主体徐工机械的报表与估价才对徐工汽车进行的重组，所以，不同于一般上市公司的“滚存未分配利润由新旧股东共同享有”的表述，徐工有限明确声明新增股份对发行前的滚存未分配利润不参与分配实际是和其鼓励市场，提高徐工机械股票价值的整体目标一致的。

因此，可见，在重组类的并购中，关联股东对上市公司的未分配利润的安排也可以作为提升上市公司股价及市场信心的手段之一。

综上，利润分配在控制并购交易中理应被给予更多重视。

（1）对于转让方来说：

A.基于利润分配对股东身份的要求，进行利润分配有利于在股权转让之前就先落实部分保底收入，如上述案例二；

B.对于以盈利能力为关注重点的交易中，利润分配和对价调整之间并非等额调整，其实给予了转让方更多的博弈空间；

C.在换股的情形下，充分考虑自己在交易完成后对所换取股份对应公司及对目标公司的间接影响力变化，有利于充分保证自身权益价值的实现；

D.对于居民企业来说，利润分配来带的所得税免税优惠政策也是需要重点考虑的。

（2）对于收购方而言：

A.合理的利润分配模式有助于促进收购目的的实现，如案例一、案例三；

B.关注目标公司未分配利润，根据收购目的对未分配利润的需求，选择合理的估值模式及未分配利润模式，有注意更合理地进行对价博弈；

C.将未分配利润的分配模式纳入目标公司收购方案的设计重点里，有利于以更丰富的手段促成交易；

D.关注利润分配与股权转让价款之间的所得税区别有助于有效降低双方交易成本。

如沈忠达、南通宏昇置业有限公司公司盈余分配纠纷再审案（(2017)最高法民再66号）判决书最高法所论述的：“由于公司盈余分配系公司自主决策事项，与公司其他经营决策一样都属于公司或股东基于自身知识和经验做出的商业判断，2018年《公司法》对此也明确规定公司利润分配方案由董事会制定，由股东会审议批准。因此，人民法院对于属于公司意思自治范畴的盈余分配事宜一般采取谨慎干预原则，即只有在公司董事会、股东会议已形成盈余分配决定，而公司拒不执行该决议，致使股东依据该决议所享有的盈余分配给付请求权受到侵害，股东提起盈余分配权诉讼时，人民法院才予以审理。”即，司法实践主要处理“决而不分”的问题。

股东抽象利润分配请求是司法实践、学术界讨论的重点，即《公司法司法解释四》第十五条但书部分，股东虽未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，但如股东能够证明存在滥用股东权利导致不分配利润进行举证，法院应予支持。

威科上涉及抽象利益分配请求的案例589篇[6]，其中支持抽象利润分配请求的为11篇。通过进一步梳理判决内容，我们可以得出抽象利润分配的审判思路：

（1）支持股东抽象利润分配请求的条件

A.公司有可分配利润是必备的前提

与法定程序一样，法院需要确认目标公司存在可分配利润。根据已收集案例显示，目标公司存在可分配利润是法院支持股东抽象利润分配请求的前提。

B.不以股东穷尽其他救济手段为前提

最高人民法院公报案例庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案中，最高法院指出“法律并未规定股东需以采取股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施作为抽象股利分配请求权的前置程序，原告股东对不同的救济路径有自由选择的权利”，确定了股东提起抽象股利分配请求不以股东穷尽其他救济手段为前提。

C.可能被认定股东违法滥用权利的情形

a.公司向部分股东私自分配利润

在张法现与马鞍山市双诚公司公司盈余分配纠纷案中，虽无直接证据证明股东会通过了载明具体利润分配方案的有效决议，但根据原告提交的证据即双诚公司2010年审计报告表明，双诚公司于2010年分配股利32,600,000元，显然公司进行过利润分配而原告股东未收到上述利润。

b.名为关联交易实为利润分配

公司表面上没有向任一股东进行利润分配，但该公司与部分股东存在多次、巨额关联交易且未经公司股东会决议，违反了《公司法》及公司章程的规定，被法院认定属于通过关联交易转移财产进行利润分配（孙某与郴州城宇房地产公司公司盈余分配纠纷）；还存在虚构借贷关系支付利息（左森权诉被告湖南格兰蒂斯有限公司公司盈余分配纠纷）。通过关联交易的方式，变向部分股东支付利息，在此种情况下会被法院认为属于滥用股东权利，法院会支持原告抽象利益分配请求。

c.无故长期拒绝召开股东会

天津市天元公司与天津市港容公司公司盈余分配纠纷案，目标公司有巨额可分配利润，且公司董事会已形成要求利润分配纪要前提下，大股东无故多次拒绝召开股东会。桂林丰源电力公司与资源县翔云公司公司盈余分配纠纷案中，被告在2016年、2017年连续两年没有召开股东会会议，也未依法和依公司章程的规定向股东公开公司的相关经营信息，被法院认定属于滥用股东权利。陈家松与深圳市强净洗涤有限公司、赵忠强公司盈余分配纠纷案中，被告赵中强作为大股东拒收其他股东发出的股东会召开提议。由此可以看出，目标公司、其他股东长期无故拒绝召开股东会，或以拒收股东会召开提议等方式逃避召开股东会的，会被法院认定滥用股东职权，侵害其他股东利益。

（2）法院怎样支持抽象利润分配请求

A.实现方式

根据李建伟教授在《法院如何支持股东的抽象股利分配请求——来自197份商事裁决书的类型化分析》中的观点：“司法实践中主要通过以下三种方式支持抽象利润分配请求：一是判决公司分配一定数额的利润；二是判决公司限期召开股东会作出利润分配的决议（分配数额司法不干涉）；三是判决公司限期召开股东会做出是否利润分配的决议（存在决议不分配利润的可能）。”李建伟教授同时对上述三种方式进行了分析：“方式一支持原告诉请的力度最大，但有司法过分干预公司自治之嫌，在“商业与法律”之间的取舍力度上过于刚性，值得商榷。方式二初衷良好，力求在保护原告诉益与尊重公司自治之间求得平衡：首先支持股东诉请，又将商业判断的核心权力———分配数额的决定权抛给公司，给与公司自治最后的尊重，但又面临“偏于软弱”之讥，因为如判决未附加其他限制条件与后果，会留给公司象征性分配利润的机会。考虑到司法权威的现状，这一担忧未必杞人忧天。法院还可通过增加‘否则，应在期满后５日内向陈国荣支付利润200万元’的限制条件，减缓了方式二的“偏于软弱”症，谓此例判决为司法创新之举，不为谬赞。相比之下，方式三最不可取，其放大了方式二的“偏于软弱”症，甚至留下公司做出不分配股利决议的机会。”[7]

B.分配利润数额的确定

如司法时间判决公司分配一定数额的利润，主要通过当事人各方或法院委托的会计师事务所出具的《审计报告》确定可分配利润数额。所有案例均直接按照财务数据中可分配利润总额，再乘以原告的持股比例计算分配利润额。这表明法院一旦支持分配股利，不再考虑为公司留存利润。

[1]朱慈蕴：《论中国公司法本土化与国际化的融合——改革开放以来的历史沿革、最新发展与未来走向，《东方法学》2020年第2期。

[2]《日本公司法典》四百五十四条。

[3]《日本公司法典》四百五十五条。

[4]《日本公司法典》四百五十六条。

[5]《日本公司法典》四百六十二条。

[6]律师通过检索《公司法司法解释四》第十五条的引用案例数量确定抽象利润分配请求权的案件数额。

[7]李建伟：《法院如何支持股东的抽象股利分配请求——来自197份商事裁决书的类型化分析》《中外法学》2021年第2期。

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。

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