作者：大成北京总部 高级合伙人娄秋琴

       陈瑞华教授曾在《刑事辩护的第六空间——刑事辩护衍生出来的新型代理业务》一文中提出刑事辩护“第六空间”的概念，提出在传统五类辩护失灵的状况下，针对罚金、没收财产、涉案财物的处置等方面为委托人争取合法权益的空间，提出刑事辩护的“第六空间”。随后，文中还系统地梳理了这些业务的类型，系统地分析了律师如何开展这类业务，这在学界一种尝试和创新，也对实务界律师进行刑事辩护起到了很大的指引作用。其实在司法实践中，很多律师在办理刑事案件的过程中都或多或少地开展过类似的辩护工作，但因为辩护效果并不明显或者对辩护效果无法进行评估，使得实践中对这类辩护形态没有形成太多系统的归纳和总结。要使这种辩护成为一种常态，拓展刑事辩护的“第六空间”，我们还需要积极探索实现的路径。

       首先，需要完善财产刑数额的立法模式。量刑辩护是刑事辩护的主要形态，通过提出量刑情节来论证应对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。这里的刑罚，当然不止包括自由刑，也包括财产刑，所以将追求罚金和没收财产数额的降低是量刑辩护活动的有机组成部分。综观我国刑法分则的规定，除了第九章渎职罪和第十章军人违反职责罪没有规定财产刑外，另外八章中的犯罪均规定有罚金刑或者没收财产刑。在规定有没收财产刑的犯罪中，分则中都是笼统规定“没收财产”，未对没收财产的数额做任何限定性规定，只是在刑法总则中规定没收财产既可以全部财产，也可以是部分财产。在规定有罚金刑的犯罪中，有的采用的是限额制，即明确规定罚金刑的最高限和最低限，形成个罪罚金刑的具体适用的幅度；有的采用的是比例制，即根据某种参照系，规定一定的罚金比例。但大多数采用的是无限额制的模式，只是笼统地规定单处或者并处罚金，至于罚金的数额，完全依靠司法机关自由裁量。因此，对于那些只是笼统规定判处罚金或者判处没收财产的犯罪的辩护，律师虽然可以根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等因素以减少数额为目标向法院提出适用罚金、没收财产的辩护意见，但这种辩护意见无法具体提出应当减多少，怎么减，辩护效果大大被削弱。所以想要让这种辩护成为一种有效的常态辩护，应当进一步完善财产刑数额的立法模式，逐步缩小无限额制，扩大限额制或比例制，将司法机关对财产刑的适用限定在一定的范围，这既有利于实现罪刑法定原则，也有利于辩护律师有针对性地提出适用财产刑的数额和范围等具体的辩护意见。

       其次，需要完善犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡案件违法所得没收程序。2012年刑事诉讼法确立了违法所得没收程序。根据目前的法律规定和司法解释，在法定六个月的公告期内，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼，说服法院合理界定违法所得的范围，避免无根据、不合理的违法所得没收行为。除了以上权利以外，笔者认为在违法所得没收程序中，由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡而无法现身庭审现场进行举证、质证和辩论，法院认定违法所得及其他涉案财产，更应当严格遵循举证责任由人民检察院承担的原则，且证据必须达到确实充分并排除其他合理怀疑的标准。律师作为诉讼代理人参加诉讼的，应当充分保障其阅卷的权利和调查取证的权利，使得诉讼代理人拥有平等对抗的力量，才能真正避免司法机关以“没收违法所得”之名，侵犯利害关系人的合法民事权益。

       再次，需要完善追缴和没收犯罪所得、所用之物制度。根据我国刑法的规定，追缴和没收的对象应当限于违法犯罪所得的财物以及违禁品及供犯罪所用的本人财物，不得追缴和没收犯罪嫌疑人、被告人以及案外人的合法财产。如果司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产采取了查封、扣押、冻结等行为，律师作为辩护人，有权对这些侦查手段提出质疑，否定查封、扣押、冻结等相关书证，一方面可以减少对违法犯罪所得的认定，从而影响量刑甚至定罪，属于刑事辩护的应有常态；另一方面可要求司法机关依法解除对合法财产的查封、扣押和冻结，保护当事人的合法财产，系刑事辩护的延伸。如果案外人的合法财产受到违法查封、扣押和冻结，律师可以作为案外人的诉讼代理人提出异议，避免司法机关过度适用追缴和没收程序。这些做法虽然在实践中具有一定的空间，但成效并不显著，需要进一步完善制度的不足。第一，虽然我国刑事诉讼法规定不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物，并对查封、扣押、冻结物品的处理有一系列的规定，但并未规定司法机关违反这些规定应当承担的法律后果，没有赋予当事人充分畅通的救济渠道，所谓无救济即无权利，如果不完善当事人的救济制度，即使委托了辩护人或者诉讼代理人，也很难真正实现对合法财产权益的保护。第二，国家赔偿法虽然规定了受害人对于违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的有权利获得赔偿，但同时规定赔偿请求人对自己提出的主张应当提供证据，由于在实践中赔偿请求人举证非常困难，这些权利实际上很难得以实现，需要进一步探讨这类案件的证据规则，如采用举证责任倒置。第三，我国司法解释虽然规定案外人对查封、扣押、冻结的财物提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理，但并未规定具体的操作模式，也未明确案外人的诉讼地位，没有赋予案外人参与诉讼进行举证、质证和辩论的权利，无法有效进行辩护，所以有必要明确案外人参与诉讼的权利或者进一步明确人民法院审查这类案件的具体方式。

       最后，需要完善律师辩护制度。如陈瑞华教授所言，刑事诉讼制度和实践的发展呼唤着新的辩护理论，也为律师的刑事辩护业务提供了新的发展契机。不管是称为“刑事辩护的第六空间”，还是称为“刑事辩护衍生出来的民事代理业务”，律师都可以大有所为，但要真正实现效果，成为辩护的常态，我们还需要进一步完善律师辩护制度，更新律师辩护的理念，除了着重关注和保护当事人的生命权、自由权和诉讼权利，也要关注和保护当事人的合法财产权益，甚至还可以将财产权益保护的代理业务从刑事辩护中独立出来，使其获得更加专业化的操作。在律师收费方面，可以全面放开律师服务收费，实行市场调节价，允许律师在涉及财产处理案件中参照民事代理案件的做法，如按照财产标的进行收费，如进行风险代理，充分发挥市场在资源配置中的决定作用，这样既符合中央“放管服”的改革要求，也能推动刑事辩护业务走向专业化、精细化、高端化。

（来源：《中国律师》）