作者：牛玥 赵雪

在2017年，美国总统通过CFIUS叫停的10个外国投资交易中，8个来自中国的投资，这些交易集中在对美国电子通讯行业的并购。最近，特朗普再次以“中国因素”否决了新加坡公司博通（broadcom）对高通（Qualcomm）的并购提议，并公开说明该交易不但会削减美国的竞争力，反而有助于华为等中国企业的发展。

2018年3月29日，美国财政部官方声称，美国政府正在寻求更多法律措施阻止中国企业获取美国先进技术， 以赋予总统更大的权利解决美国政府对中国贸易和投资行为的担忧。

特朗普到底手里把持着怎样的“上方宝剑”？他会使出哪一套“剑法”来对决中国？我们还得从美国外国投资国家安全审查机制说起…

 一、    什么是国家安全审查机制

简言之，就是福特总统一纸行政命令设立了政府跨部门联合机构—外商投资委员会（CFIUS）对可能对美国国家利益产生重大影响的外国投资进行国家安全审查。

（一）    法律依据

国家安全审查机制的相关立法已历经了数次修订，现行的法律依据主要包括 《埃克森-弗洛里奥修正案》(“Exon-Florio Amendment”)， 《伯德修正案》（“Byrd Amendment”），《外商投资与国家安全法》（“Foreign Investment and National Security Act”，即“FINSA”），《关于外国人兼并、收购和接管相关的条例》（“Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons”）和《关于美国外商投资委员会进行国家安全审查的指引》（“Guidance Concerning the National Security Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States”，即“《指引》”）。但最值得关注的是2017年11月，共和党参议员约翰康宁（John Cornyn）提案修改CFIUS—《外国投资风险审查现代化法案》（“FIRRMA”），拟对现行立法做出较大修改，近期将在国会进行表决 。

（二） 审查主体

CFIUS作为国家安全审查主管机构，目前由政府11个行政部门和5个白宫办公室组成的跨部门委员会，由财政部长指定的代表担任主席（如下图所示），总统有权根据具体案件增加机构成员。

鉴于CFIUS的“出身” ，自带两大特质：（1）作为行政机构，实际上代表总统对外国投资进行审查，不可避免地反映了在任总统对外国投资的政策和态度；（2）由不同行政机构构成，在审查某一特定领域的交易时，一般由“最相关”的成员机构作为牵头部门开展工作 。

（三）  国家安全

什么是国家安全？没有定义！CFIUS可以说是美国的国防军事利益，也可以说是美国的经济利益，还可以说是美国人的公民权益。这一定义的缺失让 CFIUS在启动安全审查程序上掌握着极大的自由裁量权和灵活度，说查谁就查谁！

（四）  受审查交易

根据《外商投资与国家安全法》，受审查交易（“covered transaction”）是指由任何外国人进行的、或者与外国人共同进行的可能导致在美国境内从事州际商业的任何人受到外国控制的任何兼并、收购或接管。

看似简单的定义却也暗藏玄机：首先，交易主体必须是外国投资者，但外国人控制的美国企业也可能被视为外国投资者；其次，交易标的必须从事美国州际商业活动，但哪些是州际商业活动则需要根据美国立法和判例二次判断；再次，受审查的仅限于“兼并、收购或接管”，但一些绿地投资，也出现在审查名单上了；第四，只有获得交易标的控制权才可能受审查，但除股权或投票权外 ，对交易标的 商业决策的影响能力，也被视为控制权。

（五） 审查程序和期限

CFIUS审查包括一个非正式阶段和三个正式阶段。非正式阶段即交易方在正式申报前沟通，以获取CFIUS初步意见；三个正式阶段即国家安全审查、国家安全调查和总统决定。

正式审查（见下图）第一阶段为安全审查，时限为正式申报后30天，CFIUS确定牵头机构，并决定是否危害国家安全。审查结束后，CFIUS认为外国投资不存在国家安全风险或者可以通过附加审批条件来消除国家安全风险，则审查结束，交易获批；如果CFIUS认为交易存在以下情况，则再启动为期40天的调查程序：（1）交易损害或威胁了国家安全、关键基础设施或国土安全，且无法通过减损措施解决；或（2）外国投资者由外国政府控制；或（3）交易可能导致外国人对任何美国基础设施的控制，可能威胁美国国家安全。调查阶段结束后，CFIUS决定是否建议总统暂停或否决该交易，总统则在15天内决定是否暂停或否决交易。总统的上述决定不属于司法审查范围，法院无权推翻总统的决定 。

（六）  申报材料

财政部规定交易方的申报材料应准确和完整披露与交易相关的信息，主要包括：（1）交易基本信息，如交易概述、交易性质、交易主体信息、交易标的信息 、为交易提供服务的金融机构信息；（2）若交易涉及美国商业资产，应对被收购资产进行说明；（3）交易标的产品是否属于出口管制法律管辖，是否涉及国防产品或服务；（4）交易标的是否持有任何美国政府机构根据美国军需品管制、出口管制、能源部和核能委员会出口许可。

（七）审查要点

CFIUS制定了明确的审查标准来评估具体交易是否构成国家安全风险， 要点如下：

1.    标的公司是否为美国政府供应商或从事关键行业与技术：

a)        向美国政府中与国家安全相关的职能机构提供服务；

b)        提供的产品或服务可能会暴露国家安全漏洞；

c)        交易后会增加美国企业在供应链中的地位被滥用的风险；

d)       经营、生产或供应可能影响美国国家安全的产品或服务；

e)        可以访问机密信息或敏感的政府或政府合同信息；

f)         与国防、安全和国家安全执法部门相关的行业；

g)        参与与武器和军需品制造、航空航天、卫星和雷达系统有关的活动；

h)        提供某类有助于防御或破坏美国国家安全的先进技术；

i)          从事受美国出口管制的技术、货物、软件或服务的研究、开发、生产或销售；

j)          所在领域对国家安全有重大影响，如美国技术优势的丧失会损害国家安全；

k)        在军事或美国政府的敏感的建筑附近有经营活动或设施；

l)          拥有大量影响国家安全的美国个人和企业的数据。

2.    外国投资人所在国是否为下列国家：

a)        在核扩散或其他国家安全问题上出现问题的国家；

b)        有历史记录或意图采取可能损害美国国家安全的行动的国家；

c)        被美国经济制裁的国家。

3.    CFIUS还会根据其他国家安全法案综合考虑交易是否构成国家安全隐患：

a)        投资人对国内产业和商业活动的控制是否影响美国维护国家安全的能力和水平；

b)        投资人所在国是否为支持恐怖主义的国家；

c)        投资人所在国是否被认定会对美国构成潜在的地区性军事威胁；

d)       投资人所在国是否为 “核不扩散法案特别国家清单”或后续清单列明的国家；

e)        美国对能源和其他关键资源和材料需求的长期预测。

（八） 审查结果

CFIUS的审查结果包括批准、附条件批准和否决交易。附条件批准即CFIUS要求交易方采取减损措施（mitigation measure），来消除交易可能对美国国家安全造成的隐患。CFIUS要求的减损措施包括：

1.      特定的美国人才能使用某种技术，访问某些客户信息，处理美国政府相关合同等信息；

2.      建立公司安全委员会，并指定政府认可的安全官，制定安全政策；

3.      制定具体的指引和条款来处理现有及未来的美国政府合同，政府客户信息等敏感信息；

4.      确保美国公民处理某些产品和服务，并保证项目及产品仅在美国境内运营及销售；

5.      目标公司接受外国访问时，提前获得公司安全官或美国政府的批准；

6.      确保销售给美国政府的商品和软件是“干净”安全的；

7.       从交易中排除敏感资产；

8.       授权美国政府审核涉及国家安全问题的某些商业决策及目标；

9.      标的公司定期向美国政府汇报；

10.  美国政府现场进行合规审查；

11.  独立第三方审核减损措施的执行状况。

二、FIRRMA—国家安全审查的最大变数

“中国威胁论”无疑是《外国投资风险审查现代化法案》（“FIRRMA” ） 产生的导火索，约翰康宁曾多次公开谴责中国政府利用投资手段来“榨干”美国的先进技术、弱化美国国防，并指出中国就是FIRRMA简单而直接的立法背景[1]。

FIRRMA草案提交后，负责CFIUS的两院委员会—参议院银行委员会与众议院金融服务委员会组织了多次听证会，得到了国会两党重要议员的支持。白宫也公开发言支持FIRRMA对CIFUS的改革。FIRRMA很有可能在今年年底或明年年初通过国会表决。同时，美国政府也在积极推动欧盟及其他同盟国出台类似国家安全审查制度。

FIRMMA对CFIUS的主要修订：

（一） 扩大审查范围

第一，严格定义涉及关键技术及关键基础设施的“被动性投资”，将不改变美国公司控制权的收购纳入审查范围；第二，对涉及关键技术的美国公司以知识产权与外国企业在境外进行除正常业务关系外的安排进行审查；第三，对在敏感地区或军事基地附近的任何地产投资或租赁进行审查。

（二）修改审查程序

第一，引入简易备案通知，外国政府控制的投资者对美国企业超过25%股权以上的投资必须提交简易备案通知；第二，延长审查时间，增加30天延期调查，即可能启动45天审查 + 75天（45 + 30）调查；第三，削弱安全港的保护—降低CFIUS单方面启动对已完成的交易开启后续审查的门槛。

（三）扩大审查权力

第一，FIRRMA将提高减损措施（即附条件批准）的标准，弱化了减损措施对交易审查通过的辅助作用；第二，授予CFIUS新增权力，即可在审查和调查过程中暂停交易，缩短调查时间，直接向总统请示采取行动（正式的禁止令或剥离令）；第三，进一步限制对国家安全审查的司法审查，CFIUS的决定与总统一样享受司法审查豁免。

三、中国投资人如何应对

FIRRMA即将正式出台，中国投资人展开涉美跨境并购时，必将面临更加严格、甚至苛刻的CFIUS国家安全审查。中国投资人如何考量，怎样应对CFIUS无疑是当务之急。实践中，可能通过主动申报、事前准备减损措施和“公开与诚信”来减少安全审查程序的触发或保证审查不被延长，取得“加速”的效果。

 （一）主动申报

在FRIMMA尚未生效前，交易方可自愿决定是否主动申报。实践中，中国投资人主要考虑，标的公司在美国的业务种类及安全许可来决定是否主动向CFIUS递交备案通知（filing notice）。

若标的公司在美国业务涉及禁止或限制性产品（如《出口管制条例》（EAR）特别规定的关键技术、产品），或军用产品、设备或技术出口至特定国家（如核武器不扩散条约（NPT）中列明的特定国清单），或美国国防、国土安全或执法部门的产品或服务合同（非保密级），或需经特别授权许可的保密信息的产品或服务合同（保密级），则需主动申报，以尽早开始安全审查程序。

主动申报可以避免交易的无限期暂停。增加获得CFIUS的豁免回复（“no-action letter”）可能，为交易制造“安全港”；还可确保标的公司持有的许可证（“security clearance/license”）不会因交易而被取消；避免CFIUS启动调查的公开效应导致对交易标的股票及公司业务的负面影响。

 若FIRRMA生效，可能更多交易被要求强制性申报，“安全港”也可能被取消，则总统有权随时要求暂停或取消交易。

 （二）提前准备减损措施

要求交易方采取减损措施通过审查 已经成为CFIUS实施国家安全审查的一项重要权力，这也得益于减损措施因个案而异，实施灵活。近年来CFIUS附条件批准的交易数量比重逐年上升。中国投资人可以考虑在交易早期积极准备减损措施，保证交易的进行，甚至可以通过积极“配合”而加速交易完成。但FIRRMA的提出，亟需中国投资人重新审视以采取减损措施而通过交易审查的交易策略及其成功实施的可能性。

 （三）公开与诚信

通常交易双方在签署意向书后，中国投资人就可以与 CFIUS 进行非正式的“预热”交流。与 CFIUS 的非正式会议不会对交易进行“预核准”，但是可以提供重要的早期指导。非正式交流中，披露的信息数据是否真实可靠尤为重要。根据对近期CFIUS未过会项目的分析，中国投资人需要特别关注交易的透明度，包括其股权结构、控股股东，以及与中国政府的正式或非正式的联系，同时也需要披露交易融资渠道的性质（国有金融机构、私有贷款⼈、政府基金等），最好可以披露融资渠道的具体信息。同时，中国投资人也应该敦促目标公司对拟被收购的业务是否包括任何产品、技术或敏感信息，是否涉及政府、国防、网络安全或个人信息等进行充分、完整的披露 。这样可以尽早了解CFIUS对交易的非官方态度，提前做好减损措施亦或及时撤出交易，避免出现因未达成交易引发诉讼、负面舆论或产生大量成本费用等不利局面。

结论：

涉美跨境交易无论涉及美国公司或相关业务均有可能触发CFIUS国家安全审查程序，其审查对象不仅限于特定行业，甚至包括任何产业。如何应对CFIUS国家安全审查，是否有必要主动申报备案，如何准备申报材料以确保符合审查标准，是否存在信息披露风险，CFIUS的审查重点是否转移，以及如何协助CFIUS及时高效的完成审查程序， 这些正逐渐成为中国投资人对涉美跨境交易的重点考量。事先充分考虑CFIUS国家安全审查可能对交易带来的影响以及应对措施，将对交易的成功具有重要影响。