法院依职权移送管辖与当事人对管辖提出异议而由受诉法院裁定是否移送管辖的不同在于：（1）法院依职权移送是法院主动发起的移送；（2）法院移送前后无须征得当事人同意或征询其意见直接移送至受诉法院自认为具有管辖权的法院；（3）法院出具的是移送管辖通知，不出具涉及移送管辖的裁定[1]，当事人也就无法也无权就移送的管辖提出异议或复议；（4）法院依职权移送管辖须在一审开庭前进行[2]。法院依职权移送管辖与当事人管辖异议移送，两者虽然是启动机制不同的“并行”制度，但是在现行诉讼制度下，两者之间仍然存在着交叉和冲突。

《民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”。据此，法院对于已经受理的案件只要发现其不具有管辖权均可依职权移送，并不区分这种“发现”是当事人提出管辖异议后法院“被动”发现，还是当事人未提出管辖异议而是法院直接发现的；同时，也没有明确法院行使依职权移送管辖是以当事人是否提出管辖异议为前提。

当事人提出管辖异议属于当事人正当诉权的范畴，当事人的诉权在诉讼程序中虽然服从于法院审判权或者说司法裁判权高于当事人诉权，但是，从民事诉讼的辩论原则、司法审判权被动和居中裁判的本质特征出发，当事人提出管辖异议的效力应当高于法院主动发现管辖错误而依职权移送的效力，也就是说，只要当事人提出管辖异议而启动管辖异议程序后，法院依职权移送管辖的程序则不得再启动，无论法院此时是主动还是被动发现的管辖错误。

同时，当事人提出管辖异议受15天管辖异议期限的限制，如果当事人在此期限后提出异议则法院不予受理其管辖异议，但是，如果当事人超过管辖异议期限提出的管辖异议促使法院发现管辖确实错误，而此时尚未一审开庭，那么法院可以也应当依职权主动进行移送管辖。

反过来讲，如果将法院依职权移送认定高于当事人管辖异议的诉权，那么法院完全可以无视当事人的管辖异议直接由其进行移送，那么将会使这种依职权移送进行的审判活动，缺乏当事人在管辖异议程序的充分辩论和管辖异议上诉程序的监督，不符合民事诉讼的基本原则和宗旨。

按照《民事诉讼法》第三十六条和第一百五十四条的规定，法院依职权移送案件不出具裁定，故当事人对法院依职权的移送行为无法上诉或复议。就案件移送行为，移送案件法院的上级法院也无监督权，如果移送错误便会转为由受移送法院的上级法院“指定管辖”，最终审理案件的法院是基于上级法院指定而不再是依据最初的地域管辖或约定管辖或专属管辖。

可见，依职权移送案件的法院的移送行为影响着最终管辖法院并且关切当事人的诉讼利益，但是，其移送送行为具有极强“专断性”，既剥夺了当事人对此辩论的权利、也不受其上级法院监督。在司法实践中，有的是法院对于一些“棘手案件”出于其自身利益考虑不愿管辖而依职权移送，有的是法院出于偏袒一方当事人利益而依职权移送。

根据上述分析，对于法院依职权移送这种具有极强“专断性”的权力，应当限制其具体适用范围。笔者认为，基于民事诉讼的“平等原则”和“辩论原则”及公正、公开原则，为避免移送管辖制度被滥用，对于法院依职权移送的前提应当限定于当事人未提出管辖异议而由法院“直接发现”的情形，只要当事人提出管辖异议，无论是以口头或书面形式提出异议，法院则丧失依职权移送案件的权力，只能依裁定确定是否移送。

对于案件当事人提出管辖异议并经法院裁定移送管辖，据此生效裁定移送至有管辖权法院。但是，如果受移送法院，又依职权发现原移送管辖的裁定存在错误、其无管辖权，可否依职权移送管辖？

虽然《民事诉讼法》第三十六条规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”。可见，该规定只针对法院依职权移送管辖后，受移送法院认为不应管辖后不得退回原法院或再次移送其他有管辖权的法院，而只能报请上级法院处理。

但是，对于当事人提出管辖异议后进行的管辖移送，受移送法院认为不应管辖案件后，是退回原法院或再次移送其他有管辖权的法院还是只能报请上级法院，现行民诉法及司法解释对此种情形并未有明确规定。

笔者认为，从管辖恒定原则和效率原则出发，当事人提出管辖异议经法院裁定甚或经上诉裁定后，案件管辖即已确定，受移送法院不得再依职权退回原法院或再依职权移送至有管辖权法院。

如果对于已经法院针对管辖异议的生效裁定确定管辖法院的案件，再容许受移送法院再依职权退回或移送至其自认为有管辖权的法院，一方面，会使案件管辖不确定、拖延审理程序，造成当事人讼累，另一方面，也会出现法院依职权移送滥用并破坏管辖异议制度，损害当事人在此程序中“辩论”权利。因而，对于经过管辖异议程序的案件，应当限制法院依职权移送的行使或者直接规定法院依职权移送不适用于已经法院裁定管辖的案件。

《民事诉讼法》第三十六条虽然规定了“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”，但是对于移送至受移送法院的案件，并没有禁止当事人不得就受移送法院的管辖提出异议。同时，《民事诉讼法》第一百二十七条[3]并没有排除当事人提出管辖异议的限制条件或者针对法院依职权移送后的案件管辖不得提出管辖异议。

首先，从法院依职权移送制度的本质来看，它是法院主动发现管辖方面的错误而予以移送，移送法院已经对案件的管辖问题进行了审查之后做出的决定，这种移送决定是受诉法院对自己管辖权的“自我裁判”，当事人对此无法上诉和复议，从而导致受诉法院“自我裁判”缺乏有效监督。

其次，法院在行使依职权移送过程中，并未给予当事人充分辩论权和参与权，特别是对于法院依职权移送的案件如确实存在错误移送，又不允许当事人提出异议，这直接违背民事诉讼的“平等原则”和“辩论原则”。

再者，从诉讼效率和诉讼经济角度来看，案件经依职权移送后，再允许当事人对案件管辖提出异议并由此进入“管辖异议”程序，确实会带来诉讼的“不经济”，造成法院重复审查管辖问题，也可能成为当事人拖延诉讼的“程序手段”，造成当事人“讼累”。但追求公平必然要承担一定效率代价。

基于民事诉讼的自愿原则，当事人可在诉讼过程中撤回起诉并选择在原法院或其他有管辖权法院再行起诉。因而，对于经法院依职权移送管辖的案件，原告仍有权在移送后申请撤回起诉。

对于当事人管辖异议经法院裁定的案件，尽管原告可以在管辖异议裁定后的诉讼过程中撤诉，但当事人就同一事实另行起诉时，还应当向原裁定确定的管辖法院起诉且重新起诉后不应当再提起管辖异议，因为案件的管辖问题已经被生效裁判确定且当事人就管辖问题的诉权已经充分行使。

但是，对于法院依职权移送的案件，当事人可否在移送管辖后，原告撤诉并另行在受移送管辖法院外的其他法院基于同一事实另行起诉，与当事人管辖异议裁定移送的情形不同，不应一概否定当事人的另行起诉权。

一方面，在法院依职权移送案件时，法院并不出具管辖裁定，而是由移送法院向受移送法院出具“移送函”，而当事人无法对该“移送函”上诉或复议，当事人在此过程中并未行使诉权。另一方面，法院依职权移送的“移送函”在形式和性质上并不是法院裁判，对当事人不具有裁判文件的既判力，即使对方当事人对另行起诉有异议，也无法援引“移送函”作为生效裁判文书的约束力。在司法实践中，原告对于法院依职权移送存有异议，也很可能通过撤诉并另行起诉来规避原来的移送管辖。

[1]《民事诉讼法》第一百五十四条 裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

[3]《民事诉讼法》第一百二十七条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

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