侵权责任法中的过失相抵规则，是基于被侵权人对于侵权结果的发生或扩大有过错，从而减轻或免除侵权人责任的法律规则。“确立过失相抵，是基于赔偿制度的公平分担”，“也就是不得将因自己的过失所产生的损害，转嫁于他人”[1]。无论是已经废止的《侵权责任法》第二十六条及其司法解释，还是《民法典》第一千一百七十三条，并没有区分对于过失相抵规则所适用的侵权类型或适用条件[2]。然而，过失相抵规则适用于不同类型侵权时，其结果的公平性却是大相径庭。

侵权行为按照侵权对象的不同，可分为侵犯财产权的侵权和侵犯人身权的侵权；就侵犯财产权的侵权，按其侵犯形式来划分，可进一步分为：财产侵占型侵权和财产损毁型侵权。交通事故造成人员伤害和车辆损坏是典型的侵犯人身权侵权与财产损毁型侵权两类侵权行为重合，在交通事故案件中肇事双方对所的造成人身财产损害均有过错时，应就各自过错承担责任，从而减轻或免除相对方的赔偿责任，这实际上是民法公平原则在侵权责任领域的具体体现和适用。可见，无论是对于侵犯人身权的侵权，还是对于侵犯财产权侵权中的财产损毁型侵权，过失相抵规则具有适用性。

但是，如果将过失相抵规则适用于财产侵占型侵权时，则会出现反公平原则的结果。我们通过两个事例来讨论过失相抵规则适用财产侵占型侵权所出现的反公平原则的结果。

第一个事例是：张三夜不闭户导致李四“顺手牵羊”盗窃了张三家中财物，无论张三的行为是否构成刑事犯罪行为，但在民事责任上，这属于侵占财产侵权行为；该侵权结果的发生，既有张三没有采取基本安全防范措施的原因，说明其对财产没有尽到基本监管义务，也有李四侵占财产的直接故意，所以，张三和李四两人对财产被盗的结果明显都是有过错的；在这种情形下，按照过失相抵规则，张三应承担一小部分过错责任、李四承担主要的故意侵权责任，那么，李四就应当减少返还被盗的财物。再直白地讲就是，张三偷走了李四的财物，现在张三作为小偷只用退赔大部分或约大部分财物，剩余财物就归小偷张三而不用退赔了，李四因没有看管好自己的财物要自认倒霉，无权再向张三索要了。这样问题就来了，李四只返还了大部分或部分被盗财产则意味着李四因盗窃而获得了部分财产，过失相抵规则的适用导致“鼓励侵权”的结果出现。

如果说第一个事例还不够“激烈”的话，我们再来看第二个事例：股东甲、乙、丙共同开办了一家公司，并由股东丙任公司总经理负责公司日常经营管理，股东甲和乙对公司经营、财务完全放手，根本不过问，股东丙利用甲和乙放手不管的机会和实际管理公司的职权便利，通过非正常的关联交易将公司的利润转移到股东丙控制的实体；同样，我们暂且不论股东丙的行为是否构成刑事犯罪行为，股东丙都构成直接对公司的侵权行为，间接也构成对股东甲、乙的股东权益的损害行为。那么，就公司和股东甲、乙侵害结果的发生和扩大，除了股东丙的主要故意侵害外，股东甲和乙也存在重大过失，他们放手不管公司，不履行股东在经营和财务上监管职责，在此情形下，如适用过失相抵规则，担任高管的股东丙就其转移利润就应当减少返还。这样承担责任的结果就是：侵权人股东丙不用全部返还其转移走的利润，其保留的部分利润构成了其侵权而获得的“收益”，过失相抵规则的适用导致“鼓励侵权”的结果，甚至导致保护侵权所获非法利益的结果出现。

过失相抵规则本身是民法公平原则衍化而来，但在上述财产侵占型侵权中如适用过失相抵规则，最终却导致了反公平原则的结果。可见，过失相抵规则并不适用于所有侵权类型，不应将过失相抵规则适用于财产侵占型侵权的责任承担。

首先，从适用结果来看，对于财产侵占型侵权适用过失相抵规则，会使侵权人减少或免除返还侵占物，形成了“鼓励侵权”的实际效果，这种实际效果与过失相抵规则产生的渊源“公平原则”，是完全背道而驰的。

其次，对于财产侵占型侵权适用过失相抵规则，也与“一物一权”的物权原则相冲突。在财产侵占型侵权中，侵权标的物是完全存在，只是标的物占有关系因侵权而发生了变化；在财产侵占型侵权的责任承担上，因侵权被破坏的标的物占有关系应予恢复，即由侵权人向被侵权人返还所侵占的标的物，这是恢复被侵害的民事关系的理所当然的结果。在侵权标的物是“有形物”的场合，基于“标的物”的不可分性及其占有的“非此即彼”的排他性，过失相抵规则根本就不具有适用的“物理”条件。因为侵权人与被侵权人即使均有过错，两方不可能对标的物进行“分割”占有或同时占有。在侵权标的物是股权、货币、知识产权等无形物的场合，“标的物”具有可分性及其占有甚至具有“兼容性”，过失相抵规则似乎具有了适用的“物理”条件，但从物权的“对世权”或“绝对权”本质出发，即使侵权人与被侵权人即使均有过错，标的物亦应当恢复到被侵权人完全、全部占有的状态。如果由侵权人减少或免除返还其侵占的有形物还是无形物，就会使侵权人与被侵权人分享或共享物权，从而与一物一权原则直接冲突。因为物权的绝对性决定了一物不能有二主，这里的一物就是指的一个完整的、独立物而不是指它的某一部分，一物之上只能存在一个所有权。

再者，从经济成本上来看，与财产损毁型侵权相比较而言，财产侵占型侵权并没有造成社会财富的减少而是社会财富占有的变化，由侵权人将其非法占有的财产返还给被侵权人，并不需要侵权人额外支付经济成本。因而，在此情形下，社会财富总量既不减少也不增加，社会经济成本也不增加或减少，既然社会经济成本并没有增加，也就不存在需要侵权人和被侵权人分摊的社会经济成本。而财产损毁型侵权是直接将财产损毁导致财产相对应的社会财富的灭失，如要恢复被损毁的财产或赔偿财产损毁的价款，则需要侵权人支付相应经济成本。因而，在此情形下，社会财富总量因财产损毁而减少，如要恢复社会财富就需要社会经济成本相应增加，在社会经济成本增加的情形下，就需要由造成社会经济成本增加的责任分担成本，也就是侵权人与被侵权人存在混合过错下的过失相抵，从而各自承担一部分社会经济成本。由此可见，也正是基于此，侵权责任的首要责任承担形式就是“恢复原状”，具体到财产侵占型侵权就是“返还原物”。

[1]杨立新：《混合过错与过失相抵》载《法学研究》1991.12。

[2]《民法典》第一千一百七十三条：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

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