在债务人的流动性不足以偿还债务时，以实物资产抵偿债务，即以物抵债便成为债权人实现其债权的可能方式。在“房住不炒”、银行信贷收紧的情况下，房地产企业流动性缺乏，以物抵债便成为房地产企业的债权人实现债权的优选。笔者结合最高人民法院（“最高院”）的相关司法解释及判例就以物抵债的相关法律问题予以梳理。

实践中对以物抵债性质认识的分歧主要集中在以物抵债属于债的更改还是新债清偿上。债的更改是通过成立新债务的形式消灭旧债务，有多种形式，包括标的变更的更改。而新债清偿是债务人和债权人约定以负担新债作为旧债的清偿，只有新债履行的，旧债消灭；新债未履行的，旧债不消灭。债的更改和新债清偿的一大区别在于旧债消灭的时间点不同：是在合意达成之时旧债消灭还是在新债履行之时旧债消灭。

在（2021）最高法民申1460号瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷一案中，最高院认为：“以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。”“因双方在《还款协议》中约定，在宝佳公司未履行还款义务的情况下，天景公司可要求宝佳公司履行还款义务，因此双方达成的以物抵债协议在性质上应属于新债清偿协议，系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，天景公司有权选择请求宝佳公司交付案涉61套房屋并承担违约责任，原审以合同纠纷审理并无不当。”

在(2016)最高法民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”“若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。”

由上可知，以物抵债的性质到底是债的更改还是新债清偿，应根据当事人通过合同约定体现的意思予以确定。在当事人未约定属于债的更改的情况下，从保护债权的角度出发应当认定为新债清偿。在债务人未履行以物抵债协议内容的情况下，债权人可以主张债务人履行旧债，也可以主张债务人履行新债。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条[1]、第四十五条[2]就以物抵债的效力问题进行了较为充分的规定，兹分述如下：

1. 履行期限届满前达成以物抵债协议、抵债物尚未交付的。最高院并未规定此时以物抵债协议的效力，只是规定债权人无权依据以物抵债协议主张债务人交付抵债物，但可以主张原债权。经释明债权人不变更诉讼请求的，法院应驳回其诉讼请求。最高院的表述未用“驳回起诉”，说明债权人具有相应的诉权，但没有胜诉权，因而可以判断最高院认为此时以物抵债协议的效力是无效。

2. 履行期限届满前达成以物抵债协议、抵债物已经交付。根据最高院的用语可知最高院认为此种情况可以类推适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条关于让与担保的规定[3]。即除约定抵债物归债权人所有的约定部分无效外，以物抵债协议其他部分一般应当认定为有效，债权人无权请求确认财产归其所有，但可以请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。

3. 履行期届满后达成的以物抵债协议。无论抵债物是否交付债权人，只要不存在恶意损害第三人合法权益、虚假诉讼等法定无效事由的，都应该认定为有效。而且以物抵债协议属于诺成合同，并不以抵债物的交付未成立或生效要件。

提请注意的是，就以物抵债纠纷的裁判方式，法院可以出具判决，也可以准许当事人撤诉，但不能就此出具调解书。这也说明法院对以物抵债纠纷调解结案的警惕。虽然受损害的第三人存在相应的救济途径，但以物抵债纠纷调解属于当事人虚假诉讼的重灾区，会极大损害法院的司法权威，因而才做此专文规定。

最高院也在相关案例中对以物抵债协议效力的审查问题进行了论述，兹摘录如下：

在(2021)最高法民申1460号瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷一案中，最高院认为：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。”“达成以物抵债协议的时间与该还款日期非常接近，并不会导致双方利益失衡。另，天景公司与宝佳公司之间的债权债务关系真实存在，双方签订以物抵债协议的原因是宝佳公司无法偿还借款，双方并无以合同为名损害第三人合法权益的恶意，加之宝佳公司在一、二审中均未提出前述协议损害第三人合法权益的主张，而本案双方在物抵债协议的履行过程中，对补充签订的61份《商品房购销合同》均办理了备案登记予以公示，依据现有证据判断，前述以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益的情形。前述《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》也不存在其他无效事由，二审法院依法予以支持并无不当。”

在(2016)最高法民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院认为：“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”

在(2016)最高法执监85号中国银行股份有限公司山东省分行与汇统房地产有限公司等金融借款合同执行监督一案中，最高院认为：“本案虽然没有证据证明中行山东分行与中银公司、银信公司恶意串通，但是中银公司明显存在选择性抵债的情形，并损害了工行市中支行公平受偿的权益。”因而撤销山东省高级人民法院将涉案房产抵债给中行山东分行的执行裁定。

司法实践中，以物抵债经常出现在强制执行过程中，因而相应的裁判规则梳理如下：

以最后一次拍卖所定保留价作为抵债价格的，存在合理期限。超过合理期限导致抵债物价格变动的，不宜以该保留价作为抵债价格。在(2016)最高法执监191号山西海姿焦化有限公司与山西汇基有色金属有限公司执行复议一案中，最高院认为：“执行实践中，评估后的标的物市场价值发生较大变化的可能性确实存在。如果标的物的市场价值变化发生于拍卖之前，则该标的物的市场价值可以经过拍卖的充分竞价程序得到检验；如果标的物的市场价值变化发生于流拍之后，不存在通过竞价程序校验标的物市场价值的可能性，再以最后一次拍卖时所定的保留价裁定以物抵债则会显失公平，此时就属于《执行拍卖、变卖规定》中所谓依法不能交付执行债权人抵债的情形。本案中，自第二次拍卖流拍日至作出以物抵债裁定之日间隔较长，超出了合理期间。被执行人汇基公司主张在此期间江川矿业公司于2015年5月取得采矿权，其股权市场价值较最后一次拍卖流拍时产生较大变化。海姿公司虽然主张该采矿权只是原有采矿权的延续，但是附期限的财产性权利到期后权利即丧失，权利延期与新取得权利并无本质不同，均会导致财产价值的增加。临汾中院撤销以最后一次拍卖所定的保留价作为抵债价格的以物抵债裁定并无不当。”

而在(2019)最高法执监174号李燕、祁东县水产科学研究所物权保护纠纷执行监督一案中，最高院认为：“本案在第一次流拍之后，申请执行人未依法申请以物抵债，而是申请中止执行，过了一年多时间再以物抵债已不符合法律规定的以物抵债条件。且《评估报告》已过一年有效期，评估价格无法客观反映案涉土地的价格。衡阳中院的以物抵债裁定在理由及依据上均不符合上述法律规定。湖南高院据此予以撤销并无不当。”

申请执行人可以在三拍因故暂停后以二拍保留价主张以物抵债。在(2014)执申字第239号广西万佯进出口贸易有限公司与广西伶俐水泥资产管理有限公司执行复议案中，最高院认为：“《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条[4]……第二十八条[5]……并未明确规定以物抵债的时间，申请执行人在第二次拍卖流拍后何时申请以物抵债，并没有规定必须在拍卖流拍后及时提出申请；本案虽然启动了第三次拍卖程序，但已被停止，实际未进行第三次拍卖，执行法院根据申请执行人的申请裁定以物抵债并不违法……本案在评估、拍卖过程中并未发现明显的程序违法问题，被执行人在执行法院查封涉案土地后违法出租，且未按照法院的要求解除违法出租，这也是导致前两次拍卖流拍的重要因素，也没有证据证明涉案土地在拍卖期间有大幅升值，因此综合两次流拍及其他因素，并不存在评估价格过低问题。在此情况下进行第三次拍卖，不能得出拍卖价格一定超过第二次拍卖保留价的结论，且第三次拍卖被停止也是被执行人的原因所致，所以不能认定以物抵债裁定损害了被执行人的利益。”

整体拍卖中部分以物抵债的前提是该部分已经评估并流拍，且不因整体评估并流拍而免除。在（2018）最高法执监848、847、845号河南神泉之源实业发展有限公司与赵五军、汝州博易观光医疗主题园区开发有限公司等执行监督案中，最高院认为：“在整体拍卖流拍后以整体抵债，才符合以物抵债规定的精神。若以其中部分财产抵债，则会导致所抵债部分财产与原拍卖标的物不同。为更充分体现部分财产价值、公平保障各方当事人利益，在财产可分割前提下，如需就其中部分财产予以处置，则宜通过重新评估等方式确定部分财产处置参考价并重新拍卖，而不宜在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人。”

以物抵债中抵债接受方应承担买受方税费。在(2017)最高法执监324号施维、许惠成执行监督案中，最高院认为：“法律对司法拍卖或流拍后抵债财产过户时产生的税费问题没有明确规定。实践中，人民法院参照民事交易中自主买卖的相关规定确定司法拍卖或抵债双方的税费承担标准较为常见且相对合理。申请执行人接受以物抵债，其法律地位即相当于买受人一方。本案中，广东高院按照珠海中院（2009）珠中法执字第161号之四裁定确定的税费承担规则，结合广东省珠海市地方税务局审核出具的《房地产转让税费征免证明》，最终确定由被执行人承担转让方的税费（包括营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费、个人所得税、一部分印花税），由接受抵债的申请执行人承担买受方的税费（契税、另一部分印花税及不动产登记中心登记费、交易服务费）的做法并不违反法律规定。因此，施维提出的上述由买受方承担的税费均为其实现债权的费用应由被执行人承担的主张，本院不予支持。”

以物抵债作为债权人的权利，债权人可以自由选择，而且债权人不因拒绝接收以物抵债而丧失申请恢复执行的权利，亦不因此丧失主张迟延履行利息的权利。

在(2021)最高法执复32号青海东湖宾馆旅业有限责任公司、青海银行股份有限公司执行复议一案中，最高院认为：“被执行人东湖宾馆仍有1.1亿元左右债权尚未清偿。被执行人东湖宾馆的主要财产是其所有的土地、房产及整体资产等财产，上次处置的最后一次流拍价格为5.1亿余元，远远超过被执行人欠付的债权数额。这些财产价值巨大，而且具有土地使用权证等产权证照，虽然经过两次处置均未成功，但本质上不属于不可强制执行的财产，通过重新确定合理的财产处置参考价或者将原来的整体处置调整为分别处置等方式，具备可供执行的条件。至于可供执行的财产最终能否在执行程序中变价成功，并不是申请执行人在终结本次执行程序后再次申请执行的条件。在被执行人拥有依法可以变价且远超债权数额的巨大价值财产的情况下，在终结本次执行程序后，不允许申请执行人再次申请执行，缺乏法律依据，亦有违公平。复议申请人认为青海银行申请恢复执行是滥用诉讼权利、恢复执行没有必要等主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

在(2014)执复字第19号青海东湖旅业有限责任公司与青海银行股份有限公司借款担保合同执行复议一案中，最高院认为：“关于东湖公司主张的青海银行拒绝接受多种以物抵债方案，导致终结本次执行程序，是否属于青海银行的过错问题。本案执行依据确定的是金钱给付，申请执行人青海银行有权利主张以被执行人的实物资产变价所得款项受偿，以物抵债则是其在特定条件下可以行使的权利，而不能把接受以物抵债作为申请执行人的义务。对于东湖公司提出的以物抵债等多种变通执行的方案，青海银行最终未予同意，是依法行使权利，符合法律规定，不能将其视为青海银行的过错，并据以要求其承担迟延履行利息方面的不利后果。”

法院可以裁定将抵债物过户给申请执行人或者其他执行债权人，而非案外人。在(2019)最高法执监298号六盘水宗鑫房地产开发有限公司、六盘水农村商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷执行监督一案中，最高院认为：“关于能否将案涉土地使用权直接裁定过户给案外人的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条[6]、第二十七条[7]、第二十八条[8]及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十二条[9]的规定，对于无法拍卖或变卖的被执行人财产，人民法院可以依据申请执行人或其他执行债权人的申请裁定将该财产作价抵偿债务，接受抵债的主体应为申请执行人或者其他执行债权人，而非案外人。本案中，钟山分公司和恒邦公司非本案的申请执行人，也非其他执行债权人，六盘水中院直接裁定将案涉土地使用权过户给两公司，于法无据，亦应予以纠正。”

以物抵债与抽逃出资。在（2013）民提字第226号江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉一案中，最高院认为：“资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。”

以物抵债调解书与排除另案强制执行。在(2018)最高法民再445号郭荣田与姚长义案外人执行异议之诉一案中，最高院认为：“案涉民事调解书是对鸿运来公司与姚长义达成的以物抵债调解协议的确认，而以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明鸿运来公司与姚长义达成以土地使用权抵偿债务的利益安排，产生的直接后果是姚长义取得要求鸿运来公司转移案涉土地使用权的请求权。此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行，即办理过户登记，方可发生物权变动之效果。在变更登记之前，案涉土地使用权仍属于鸿运来公司，姚长义享有的民事权益并不优于郭荣田，因此不足以排除另案的强制执行，其诉讼请求应予驳回。”

[1]该条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”

[2]该条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

[3]该条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

[3]该条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”

[4]该条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。”

[5]该条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”后修改为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第十六条。

[6]该条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。”后修改为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十四条，所引用“第十九条”修改为“第十六条”。

[7]该条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”后修改为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十五条，所引用“第十九条”修改为“第十六条”。

[8]该条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”