《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并以主席令第十六号公布、自1994年7月1日起施行；后分别经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日、2018年10月26日五次修改。同时，最高人民法院出台了五部《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》的司法解释。

现行公司法共13章218条，2021年公司法修订草案共15章260条，实质新增和修改了七十条左右。现行公司法有关国有独资公司的特别规定有七条（第六十四条至第七十条），2021年公司法修订草案有关国家出资公司的特别规定有十二条（第一百四十三条至第一百五十四条）。除上述特别规定外，公司法修订草案多处修订亦涉及国资国企领域，本文将以本次修订草案对国资国企的影响为对象，逐一梳理其中所涉问题，抛砖引玉，供交流讨论。

为深入总结国有企业改革成果，修订草案将适用范围由国有独资的有限责任公司，扩大到国家出资公司，具体包含国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司；形式上既包含有限责任公司，亦包含股份有限公司。此次修订草案中关于“国家出资公司”作出了多处特殊规定，对履行出资人职责机构的履职也提出了更高要求。

根据《企业国有资产法》（主席令第五号，2009年5月1日施行）第四条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。

《企业国有资产法》第十一条规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。

《企业国有资产法》第十二条规定，履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。

《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号，2019年3月2日修订）中也明确了这一国有资产管理体制，并要求除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动。

本次公司法修订草案第一百四十四条吸收了《企业国有资产法》中关于“履行出资人职责的机构”这一概念的定义，明确了“国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责”，即履行出资人职责的机构不再局限于国有资产监督管理部门，还包含其他经授权机构。实践中，随着国有资本授权委托体制的完善，国务院和地方人民政府依授权履行出资人职责外，还会根据需要授权其他部门、机构履行出资人职责，如《国有金融资本出资人职责暂行规定》（国办发[2019]49号）授权财政部门对国有金融资本集中统一履行国有金融资本出资人职责。

坚持党的领导，是国有企业的本质特征和独特优势，是完善中国特色现代企业制度的根本要求。修订草案依据党章规定，明确党对国有企业的领导，保证党组织把方向、管大局、保落实的领导作用，规定“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权”（修订草案第一百四十五条）。

同时，修订草案继续坚持现行公司法关于在各类型公司中根据党章规定设立党的组织，开展党的活动，公司应当为党组织的活动提供必要条件等规定（修订草案第十七条）。

根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》规定，党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子应当以会议的形式，对职责权限内的“三重一大”事项作出具体决策。董事会、未设董事会的经理班子研究“三重一大”事项时，应事先与党委（党组）沟通，听取党委（党组）的意见。进入董事会、未设董事会的经理班子的党委（党组）成员，应当贯彻党组织的意见或决定。本次公司法修订草案第一百四十五条的规定，将党对国有企业的领导再次在公司法层面上予以确认，为党组织在公司经营过程中的领导作用提供了制度保障。

修订草案第一百五十二条规定，重要的国有独资公司、国有控股公司合并、分立、解散、申请破产，董事会成员的委派或者选任，以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会的股东代表作出指示前，应当报本级人民政府批准。

《企业国有资产法》第十二条规定，履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。

《企业国有资产法》第三十四条规定，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。本法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按照国务院的规定确定。显然，公司法修订草案的该条修改是对《企业国有资产法》第三十四条的衔接。

值得提示的是，何为“重大事项”，除公司法草案规定外，本级人民政府还将根据法律、行政法规的规定作出具体规定，这也将是未来一段时间，本级人民政府（或委托履行出资人职责的机构）加强国资监管并制定监管事项清单的法律依据。

公司法修订草案第六十四条规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事；第一百二十五条第二款规定，设审计委员会且成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。修订草案的上述两条规定明确，是否设置监事会或监事由公司在章程中做出规定。

根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设的实践经验总结，公司法修订草案第一百五十三条规定，国有独资公司按照规定不设监事会或者监事，在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会，审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。

综合上述规定，公司法修订草案允许国有独资公司选择单层制治理模式，即只设董事会、不设监事会。公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督。在此规定下，原公司监事及监事会的职责将由董事会下设的审计委员会承担，且国有独资公司的审计委员会中，要求过半数为外部董事。结合修订草案第一百四十九条规定，国有独资公司董事会成员中过半数应为外部董事的规定，不设监事会及监事的国有独资公司，其董事会应当同时满足外部董事占总数过半及外部董事占审计委员会委员数过半的条件。

2022年是“企业合规管理强化年”，国务院国资委已召开中央企业的工作部署会，推进合规制度落地。

早在2015年12月，国资委发布《关于全面推进法治央企建设的意见》，明确要求央企“加快提升合规管理能力，建立由总法律顾问领导，法律事务机构作为牵头部门，相关部门共同参与、齐抓共管的合规管理工作体系，研究制定统一有效、全面覆盖、内容明确的合规制度准则，加强合规教育培训，努力形成全员合规的良性机制”。

2016年8月，国务院办公厅出台《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，指出国有企业违规经营投资责任追究制度的基本原则为“依法合规、违规必究”，应当“严格问责、完善机制，构建权责清晰、约束有效的经营投资责任体系”。

2017年7月，国资委制定的《中央企业主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》明确了中央企业主要负责人的履行推进法治建设第一责任人的相应职责，并规定将其履职情况列入年终述职，可以将对其在本单位及子企业推进法治建设的定期检查和专项督查情况纳入经营业绩考核，对于不履职或不正确履职的依法依规予以问责。

2018年7月，国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，明确了经营者违反国家法律法规和企业内部管理规定的责任追究的范围，并根据工作职责划分经营投资责任为直接责任、主管责任和领导责任，规定了相应的责任追究处理方式，体现了建立完善合规管理体系在违规经营投资责任追究方面的必要性。

2018年11月，国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》（以下简称“《央企合规指引》”），对中央企业全面加强合规管理、提高依法合规经营管理水平提出了具体要求和指导，要求央企应当按照全面覆盖、强化责任、协同联动、客观独立的原则加快建立健全合规管理体系，为企业开展合规体系建设和相关工作提供了政策指导。同时，《央企合规指引》附则部分规定，地方国有资产监督管理机构可以参照本指引，积极推进所出资企业合规管理工作。据查询，截至目前，已经有至少11个省市制定了所出资企业的合规管理指引（主要包含上海、重庆、江苏、山东、广东、河南等）。

公司法修订草案响应这一号召，在第一百五十四条即对国家出资公司的内控及风控制度进行了原则性规定，要求国家出资公司加强内部合规管理，这一规定补强了《企业国有资产法》第十七条的相关要求，即国家出资公司应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。

现行公司法对董事会及公司经理职权的规定采取“列举+兜底”的模式，但修订草案删除了所有列举式规定，规定董事会职权为“行使本法和公司章程规定的属于股东会职权之外的职权”，规定经理的职权为“根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”。

对比现行公司法及修订草案的规定可见，修订草案更彻底地确认了“董事会”作为公司“经营者”的角色。随着社会经济的进一步发展，公司组织形态、业务范围均有了极大的丰富，现行公司法对董事会职权的列举式规定已经无法满足实际需求，即使对于董事会职权有“章程规定”作为兜底，但对章程的修订仅能后置性地体现董事会职权的增减，实际上限制了董事会作为公司执行机构的能动性，不利于新时代中国特色社会主义市场经济的优化及创新。

修订草案在此处实际上扩大了有限公司董事会及经理的职权范围，体现了从“股东会中心主义”的决策风格向“董事会中心主义”决策风格的转变，强化了“所有者”与“经营者”分离的公司治理思路，也避免了因上述机构职权范围变化而导致公司章程的频繁变动。在公司法修订草案的上述规定下，履行出资人职责的机构又当如何履责？

公司法修订草案第一百五十二条规定，重要的国有独资公司、国有控股公司合并、分立、解散、申请破产，董事会成员的委派或者选任，以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会的股东代表作出指示前，应当报本级人民政府批准。根据本条规定，针对重要的国有独资公司、国有控股公司的重大事项，本级人民政府将相应指示传达至履行出资人职责的机构，再由其委派的国有股权代表行使相应表决权。从公司治理结构来看，履行出资人职责的机构通过国有股权代表行使其知情权、表决权等股东权利；从国资监管来看，履行出资人职责的机构对国家出资的国有独资公司及国有控股公司具有监管职责，其委派的国有股权代表则承担代表出资人履行监管的部分职责。故在股东会层面，由履行出资人职责的机构委派股东代表通过参与公司重大决策行使股东权利、履行监管职责。在董事会层面，履行出资人职责的机构则通过“国有股权董事”参与公司经营，履行监管职责。

“国有股权董事”一词，最早出现在《财政部关于印发<金融机构国有股权董事议案审议操作指引>的通知》（以下简称《审议操作指引》）一文中，该文件于2020年底进行了修订。上述通知的第二条释明：“本指引所称国有股权董事（以下简称股权董事），是指由履行国有金融资本出资人职责的机构、国有金融资本受托管理机构（以下统称派出机构）向持股金融机构派出的代表国有股权的董事”。《财政部关于印发<金融机构国有股权董事管理暂行办法>的通知》（以下简称《管理暂行办法》）中对“国有股权董事”的定义同上。根据此两处规定，“股权董事”即国有金融企业中代表国有股权的董事。

2020年10月，由国务院国资委发布的《关于印发<中央企业混合所有制改革操作指引>的通知》（以下简称《混改操作指引》）在混合所有制企业的管控方式中提到，要通过股东（大）会表决、推荐董事和监事等方式行使股东权利，实施以股权关系为基础、以派出股权董事为依托的治理型管控，加强股权董事履职支撑服务和监督管理，确保国有股权董事行权履职体现出资人意志。根据此处规定，“股权董事”泛指混合所有制企业中代表国有股权的董事。

综上，从概念上来看，财政部及国资委作为履行出资人职责的机构，均认可“国有股权董事”身份。故从广义上来看，“国有股权董事”泛指国有企业中代表国有股权的董事。

国有金融机构股权董事的职能方面，《审议操作指引》及《管理暂行办法》均有比较详细的规定，明确国有金融机构股权董事职能主要包含推动完善公司治理、独立作出专业判断、严格履行工作程序、积极开展建言献策、积极进行沟通协调、履行调查研究职责等。尤其在董事表决方面，根据审议事项对国有出资人权益的影响程度和风险状况的区别，采取不同的表决方式：涉及重大事项的议案，严格按照出资人的投票指示和要求，发表意见并投票；对于一般性议案，由股权董事根据个人判断进行投票，出资人认为必要时，可对股权董事给予风险提示。其中，需严格按照出资人指示发表意见的重大事项包含以下几类：1. 需提交股东会审议事项的议案及方案；2. 需三分之二以上董事同意的议案；3. 高级管理人员解聘任及薪酬等；4. 公司重大经营、融资、担保等事项；5. 其他。该等重大事项几乎涵盖了公司法中规定的全部董事会职权，股权董事本人的经营管理权被限缩，而履行出资人职责的机构作为股东的意志则不仅通过股东会实现，还可以通过国有股权董事重大事项报告制度下沉至董事会，实现对公司经营决策的全面监管。

对于国资委履行出资人职责的国有企业中股权董事的相应职能，《混改操作指引》中的提法相对更为宏观，即落实董事会对经理层成员选聘、业绩考核和薪酬管理等职权，行权履职体现出资人意志。

对比上述两部门对其履行出资人职责的国有企业中“国有股权董事”职能的规定可知，“国有股权董事”是联系出资人与被出资企业的重要桥梁。尤其在国有金融企业中，出资人通过对国有股权董事表决方式的限制，实现了出资人对被出资企业的下沉式监管。虽然，两部门关于“国有股权董事”职能描述的侧重点与提法不同，但均体现了“国有股权董事”在公司经营及监管方面对国有资本的代表性。

综上，履行出资人职责的机构通过委派国有股权代表及国有股权董事，可以实现对于国有公司的立体化监管，保障国资安全。但同时应当注意的是，国有股权代表及国有股权董事仍应在公司法的程序框架内形式行使相应职权，避免行政命令过度干预企业自主经营。

国务院国资委先后发文《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》（目前均已失效），对外部董事的选聘、评价、激励、培训进行试点，拟通过“外部董事”在董事会中占多数的制度性安排，从根本上促进企业决策层与执行层的分离。

《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发[2017]36号）也规定，国有独资公司的外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。建立完善外部董事选聘和管理制度，严格资格认定和考试考察程序，拓宽外部董事来源渠道，扩大专职外部董事队伍，选聘一批现职国有企业负责人转任专职外部董事，定期报告外部董事履职情况。据此，国有独资公司要健全外部董事召集人制度，召集人由外部董事定期推选产生。外部董事要与出资人机构加强沟通。

但目前国有企业建立外部董事制度仍然存在一些问题。例如，外部董事制度发展存在明显的中央与地方、发达与非发达地区的不平衡，中央企业及发达地区的外部董事制度发展的相对较快、较好，而非发达地区很多省属、市属国有企业仍未建立外部董事制度，或外部董事人数与章程规定不符。

另外，外部董事制度建立的初衷系为了避免国有企业董事会全部由企业内部人员及企业股东委派董事的控制，引进外部的、独立的且具有财务、法律等相关专业能力的专业人士参与企业具体经营管理，从而促进所有者与决策者的分离、决策者与执行者的分离，提高国有企业决策的有效性及科学性。故，从本质上讲，国有企业外部董事相当于上市公司的独立董事，需兼具独立性与专业性。所谓的“独立性”是指外部董事与国有企业没有业务往来或其它利益关系，真正改变董事会内部人控制局面。所谓“专业性”是指外部董事应当是具备专业知识和行业知识的专业人士。然而实践中，外部董事的选任方式和选任条件通常由董事会决定，董事会相应选任办法通常对外部董事的级别作出要求，并规定外部董事由企业提名，国资委党委讨论决定，并且还从企业获取一定的报酬薪资，报酬的数额亦由董事会决定。故此，实际上外部董事往往并不能保持独立，更有甚者成为董事会不同“帮派”之间争夺的对象，使得外部董事制度流于形式。

针对上述问题，提出以下几点建议：首先，在选任外部董事或制定外部董事选任制度时，应当将专业性及独立性作为首要考量标准，避免过分关注候选人行政级别，细化相应专业性要求，例如要求有10年以上相关行业工作经验，行业研究有显著成果，在国家权威期刊有学术成果发表等可量化标准。履行出资人职责的机构层面，可公开选拔外部董事建立外部董事库，取代企业提名国资委党委研究决定的做法，如深圳、北京、海南等地都通过公开选聘的方式选拔了一批外部独立董事进入国有企业。其次，国有独资公司要落实外部董事人数占多数原则，只有在人数上占据多数，才能防止外部董事被内部董事操纵，实际难以掌握话语权。再次，针对外部董事的薪酬支付方式，可以考虑由省级国有资产监督管理机构设立独立董事薪酬基金，并制定相应薪酬制度标准及方式，由省级国有资产监督管理机构统一进行省属及市属国有企业独立董事的薪酬支付。

公司法修订草案第九十条第三款规定，公司依照该条第一款规定收购公司股权的，应当在六个月内依法转让或者注销。就有限责任公司可以回购股东股权的情形，公司法司法解释三规定人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，当事人协商一致以“公司回购部分股东股份”的方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持。

同时，实务中不乏国有企业与其他公司签订“对赌协议”“远期回购协议”，约定与目标公司对赌，在达到一定期限或在特定条件下，由目标公司通过减资方式回购投资人股权。九民会议纪要亦明确，投资方与目标公司订立的“对赌协议”不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。即，在公司完成了减资程序，不构成抽逃出资并不违反强制性规定的情况下，公司可以回购其股东所持有的股权。

虽然，本次公司法修订草案中仅明确了在出现第九十条第一款规定的情形下，公司回购股东股权的，应当在六个月内依法转让或注销，并未明确适用司法解释三及“对赌协议”项下公司回购的情形，但九民会议纪要关于回购前减资的规定亦与修订草案的上述规定相契合。那么目标公司拟回购国有企业产权的，除符合上述规定外，是否还应当满足32号令的相应规定？

就公司通过“减资”方式回购国有产权的情形而言，实际上是将投资方所持有的国有产权通过减资的方式转化为货币资产，并不涉及产权转让这一行为，故减资方式的“回购”不涉及进场交易问题。同样地，对于股份有限公司而言，通过减资方式由公司收购国有股份的，因为不涉及产权转让行为而无需进场交易。

但应当注意的是，公司法修订草案明确，根据第九十条的规定，在该条第一款规定的情形下，公司回购股东股权的，应当在六个月内依法转让或注销。虽然，该条规定的转让行为是在公司回购股权后发生的，此时，目标股权的权属已经发生了变化，但因为后续公司将以转让的方式处置该部分股权，故仍涉及国有产权转让问题。如该种情形下无需进场交易，则实践中可能发生以公司先行回购、再协议转让从而规避进场交易，造成国有资产流失的情形。故为了兼顾公司法及32号令的相应规定，建议国有企业在退出对目标公司的相应投资时，先行协商以股权方式退出，在无法转让或无潜在受让方的情形下，再以公司回购并注销的方式退出。

修订草案第四十二条规定，股东可用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。上述修订明确了公司可以其所持股权作价出资。那么，对于国有企业而言，以其国有产权对外进行出资时，是否应当符合32号令的相关规定？针对该问题，应当进行分类讨论。

从投资方及被投资方的性质来看，主要分为两种类型：1. 作价出资的股权为国有产权，被投资方非国有企业；2. 作价出资的股权为国有产权，被投资方亦为国有企业（32号令所规定的国有企业，下同）。

对于第一种情况而言，如投资方拟以国有产权对非国有企业进行增资的，对被投资方而言，因其并非国有企业，故其增资行为当然不适用32号令。但因用于增资的股权系国有产权，故在作价增资过程中不可避免会伴随“国有产权转让”，但32号令对于该等情形下的产权转让是否应当进场交易并未作出明确规定。但根据32号令的基本精神来看，公开交易进行产权转让系为了最大程度保证国有产权转让过程中对价的合理性，确保国有资产的保值增值，避免国有资产流失。但在以国有产权作价出资的情况下，投资方实际仅仅是以作价出资的方式将其直接持有的国有产权转化为间接持有，并未实际造成国有产权脱离国资监管体系的后果，从这一角度而言，似乎可以豁免入场交易，但应按照相应规定进行评估。

对于第二种情况而言，投资方拟以国有产权对另一国有企业进行投资的，通常应为国有资本布局结构调整需要，故根据32号令的相关规定，在满足分开协议增资的前提下，经同级国资监管机构或国家胡子企业审议决策后，可采取非公开协议方式增资。

综上规定，以国有产权进行增资的，应当视被增资方性质决定是否适用以及如何适用32号令的相关规定。

特别声明：

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