作者：江荣卿、孔春桂、杜锐
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“独立保函规定”）于2016年12月1日生效实施后，各级法院逐渐做出了独立保函案件裁判，从实践角度不断丰富和诠释独立保函规定。虽然我国并非判例法国家，但通过研究各级法院裁判，分析总结独立保函裁判规则，对于不断厘清独立保函的问题，具有重大参考意义。
本文主要以最高人民法院既有裁判为依据，聚焦于独立保函审理的先决问题——独立保函的认定，即介绍“什么样的保函是独立保函”这个问题，通过实证研究分析总结我国法院当前对独立保函的认定规则。
一、尊重“当事人意思自治”的原则
法院对独立保函案件的说理一般从对独立保函的认定开始。但当事人对保函独立性无争议时，法院不会主动引用相关法律条文对此问题进行解释阐述，[ 1 ]往往简要地概括说明涉案保函是独立保函。
如（2017）最高法民辖终264号“杜罗公司上诉案”，上诉人杜罗公司与被上诉人华锐公司对涉案保函见索即付的性质均无异议，当事人双方均在己方说理中认可“涉案保函是见索即付保函”的前提。因此，最高法在说理部分的开头用一句话对涉案保函定了性：“华锐公司是案涉保函的开立申请人，其申请原中行辽宁省分行向杜罗公司开立见索即付保函，根据保函文本内容，原中行辽宁省分行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保函。”
又如公报案例（2017）最高法民再134号“东方置业案”，再审申请人东方置业公司、被申请人外经集团公司与第三人哥斯达黎加银行对涉案保函和反担保保函见索即付的性质均无异议，三方当事人在论证说理时均提及《见索即付保函统一规则》、《联合国独立保证与备用信用证公约》。因此，最高法是这样认定涉案保函和反担保保函的：“外经集团公司作为外经中美洲公司在国内的母公司，是涉案保函的开立申请人，其申请建行安徽省分行向哥斯达黎加银行开立见索即付的反担保保函，由哥斯达黎加银行向受益人东方置业公司转开履约保函。根据保函文本内容，哥斯达黎加银行与建行安徽省分行的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保函，上述反担保保函可以确定为见索即付独立反担保函。”
由此可知，我国法院尊重当事人的意思自治。意思自治原则是整个民事法领域最为基础也是最为重要的一项原则，既然当事人都认可了保函的独立性，在实际交易过程中也都接受和遵守，法院一般没有必要打破当事人之间的默契。这样的做法实际上也符合了民事诉讼法基本原则——不告不理原则。法院只能审理当事人提出的那部分诉讼事实和主张，不得主动审理超过当事人诉讼主张的部分。
二、依据独立保函规定第3条进行认定的原则
如果当事人各方就保函独立性存在争议时，则法院此时会援引独立保函规定第3条的规定加以认定解决争议。
根据独立保函规定第3条规定，在我国，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”
该条说明：1）独立保函应载明据以付款的单据和最高金额，受益人提交据以付款的单据是独立保函付款的发生事件之一，而最高金额是支付款项的范围，缺少这二者之一将不能构成独立保函；2）条文中出现的三种情形在学理上被称为“担保责任履行的独立性条款”。独立保函的独立性是指虽然独立保函产生的缘起是在先的基础合同，但独立保函的付款义务不受基础合同的影响，开立人仅凭单函相符履行独立保函项下付款义务，跟基础合同无关，这是独立保函见索即付、付款独立于基础合同的核心；3）独立保函缘起于基础合同交易，但它本质是单方允诺[ 2 ]，不是双方合同，和传统保证合同中的一般保证或连带保证不可混为一谈。
如（2017）最高法民终647号“大连高金案”，上诉人高金公司认为涉案保函是独立保函而另一上诉人工行星海支行持相反意见，当事人双方对保函独立性存在争议。为了解决争议，最高法援引独立保函规定第3条规定，详细论述了涉案的两份保函均不是独立保函：“首先，案涉《银行保函》不属于独立保函，系《借款合同》的从合同。独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函规定第三条第一款规定：‘保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。’该条第三款规定：‘当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持’。第一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，‘当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持’。案涉《银行保函》载明‘以上担保责任方式为连带责任担保方式’，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明‘向我司出具了一份承担连带责任的银行保函’‘贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证’。综上，高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定‘保函具有独立担保的性质’有误，本院予以纠正。”
由此可知，我国法院认定独立保函的核心，就是判断保函中担保责任履行（即付款责任）是否独立于基础合同，开立人是否仅承担相符交单的付款责任。
前述案例中，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。前述保函的文字表述被法院认定为工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。在实务中，保函的文字表述千变万化。假如前述案例保函的文字表述为“工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项，但此索偿通知必须载明德享公司发生的具体违约事项”，笔者认为前述文字表述不应当被认定为工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，相反保函已经具备“见索即付”的法律特征，因为“索偿通知必须载明德享公司具体的违约事项”是针对受益人提交的索偿通知的形式及文字表述的要求，而并非以保函开立申请人德享公司的违约为前提条件。
需要注意的是，有些类型的表述虽然表明担保人承担同主债务人一样的第一顺位的付款义务，但是不能被认为是担保责任履行的独立性条款。[ 3 ]如“贷款人有权要求承诺人履行承诺而无需先向借款人或者其他担保人索偿”，或者“作为主（要）债务人”、“第一债务人”、“承担第一位的担保责任”。这些表述仅说明担保人不享有先诉抗辩权，并不能说明担保人履行担保责任独立于基础合同的。《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因而，在传统连带责任保证中，保证人也可以被称为“第一债务人”。所以，类似“第一债务人”的表述并不能证明该条款是担保责任履行的独立性条款，也不能得出该保函是独立保函的结论。
三、独立性条款与从属性条款并存时做出有利于受益人的解释的原则
独立保函规定出台以前，无涉外因素的保函中独立性条款与从属性条款并存不是个问题，因为实践中法院以涉外性来衡量保函独立与否，只要保函不具备涉外性，则无论保函文本如何表述，法院均否认国内保函的独立性。但独立保函规定出台后，认定此类的保函独立性就存在争议了。但中国法院判例显示，在独立性条款与冲属性条款并存时，就保函的独立性问题，中国法院会做出有利于受益人的解释。
如(2014)武海法商字第00823号“北海船务案”（2017年9月7日宣判），原告北海船务与被告光大银行对涉案保函性质有争议。涉案保函一方面表明光大银行“承担连带保证责任”，另一方面又承诺光大银行将于收到北海船务要求退款的书面请求后十个工作日内向北海船务支付保函项下款项。法院认为，“《预付款保函》第1条所称光大银行在熔盛公司应当退还北海公司支付的进度款时，光大银行将承担‘连带保证责任’这一措辞，与该保函第2条所设立的北海公司交单、光大银行审单后付款义务相矛盾，但该保函系光大银行所开立，其作为专业金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人，即北海公司的解释。虽然北海公司在保函规定未颁布前，要求光大银行承担连带保证责任，但在该解释颁布后，已据此要求光大银行承担独立保函责任，应以此作为最终的判断依据。”最终法院认定涉案保函是独立保函并作出支持受益人的判决。
虽然本案判决并非最高人民法院做出的，但也代表了实践中部分法院的观点，具有一定参考价值。由于独立保函的完整法律关系中，上游还涉及申请人与开立人的保函开立申请关系，因此，如果在保函开立申请法律文件中并未明确开立人受托向受益人开立的保函为独立保函，申请人与开立人亦就此无明确意思表示，而在开立人和受益人的保函法律关系中，若中国法院遵从“独立性条款与从属性条款并存时做出有利于受益人的解释”的审判原则，开立人赔付受益人后，向申请人的追偿权，将受到巨大挑战。
通过以上分析可以看出，就独立保函认定问题，截至本文发表之日，我国法院在审判实践中通常会遵从尊重“当事人意思自治”的原则、依据独立保函规定第3条进行认定的原则以及独立性条款与从属性条款并存时做出有利于受益人的解释的原则。随着独立保函案例的不断丰富，相信不断释出的我国法院裁判，将会从审判实践角度不断丰富和诠释独立保函规定。
[ 1 ] 张阳、张亮：《关于独立保函独立性的实证研究》，载《中国海商法研究》2018年第29卷第1期，第87页。
[ 2 ] 高祥主编：《独立担保法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第51页。
[ 3 ] 高祥主编：《独立担保法律问题研究》，中国政法大学出版社 2015年版，第 67页。