原告上海勿仑文化传播有限公司（勿仑公司）成立“乌龙剧团”并以提线木偶、高跷和戏曲表演技艺结合，原创制作了公共空间表演作品《寻找牡丹亭》（下称“涉案作品”）。2021年3月勿仑公司与被告一D公司签订演出合同，约定于2021年4月1日在被告二G公司经营的S乐园演出涉案作品。

后D公司告知原告勿仑公司该活动因疫情原因取消，勿仑公司便未再前往表演。事后，勿仑公司通过两被告网络宣传和推广视频得知，S乐园如期举办了《S乐园JN文化戏曲节》，并演出了名为《寻找牡丹亭》的节目（被诉侵权作品）。演出宣传资料显示，两被告在演出的《寻找牡丹亭》节目中使用了与勿仑公司涉案作品高度相似的角色造型，并使用了与勿仑公司相同或相近似的宣传文案，在宣传中也使用了勿仑公司于乌镇首次公开表演《寻找牡丹亭》时拍摄的摄影作品。

勿仑公司遂将两被告诉至法院，主张被告的演员从衣服、妆容、演出内容、演出名称、演出介绍等多种表现形式与原告勿仑公司的作品均相同。两被告未经许可，在网站上公开宣传、使用原告勿仑公司的美术作品以及线下演出作品的行为均构成对原告勿仑公司所拥有的著作权的侵害，依法应当承担侵权责任。

本案勿仑公司提起一审、二审均由北京大成（上海）律师事务所袁源律师、上海市信本律师事务所章瑜辉律师共同代理。一审法院认定两被告行为不构成著作权侵权，驳回勿仑公司全部诉讼请求。勿仑公司提起上诉，二审法院认定两被告行为构成侵权，应当向勿仑公司赔偿经济损失20万元及合理维权开支3万元。

二审判决书对原告诉讼请求的认定概括

1. 勿仑公司本案中主张保护的涉案作品是否具有独创性，能否构成著作权法保护的“作品”；

2. 如确有创新，构成作品，则涉案作品应认定为哪类作品予以保护；

3. 被告的侵权行为争议如何认定；

4. 若侵权行为成立，本案侵权民事责任如何认定。

1. 勿仑公司如何证明较以往同类型的表演，涉案作品具有独创性直至构成著作权法上保护的作品。

2. 勿仑在作品创作之初仅将涉案作品的作品拍摄照片组合登记为美术作品的情况下，涉案作品是否可以被认定为美术作品或者戏剧作品亦或著作权法意义上的其他作品。

3. 勿仑公司要主张对方有侵权的故意，该如何举证。

4. 如被告行为被认定为故意侵权，如何恰当认定侵权行为的民事责任，以体现司法对公共空间表演艺术价值认可和对侵权人的警示。

在得知两被告侵权行为后，原告勿仑公司将涉案作品著作权登记的演出角色造型照片和设计图案与侵权实际演出的照片、视频进行对比，并主张被告线上发布及线下演出的行为构成侵权。除此之外，勿仑公司同时还提交了演出协议、乌龙剧团作品介绍、公开发表证明、时间戳（微信聊天记录）、《寻找牡丹亭》的2018年乌镇戏剧节视频和戏剧节花絮图等。一审法院忽略了对证据的整体审查，简单将勿仑公司著作权登记证记载的图片和被告在宣传中使用的照片对比，错误将勿仑公司《作品登记证书》中记载的《寻找牡丹亭》作品样品四张照片认定为摄影作品，并推断“被告在宣传中使用的照片并非原告勿仑公司《作品登记证书》中记载的《寻找牡丹亭》作品样品四张照片中任何一张，且原告勿仑公司并未举证证明被告在宣传中使用的照片系原告勿仑公司拍摄并享有作品著作权”，以此认定勿仑公司在本案各项诉请主张缺乏请求权基础、事实与法律依据，就此驳回勿仑公司全部诉讼请求。

该判决结论，将复杂的美术作品解释为单纯的照片，回避了对涉案作品是否构成《著作权法》上“作品”的认定问题，遗漏了对涉案作品在先的独创性和被告侵权事实的审查，确实如二审判决所说“一审判决认定事实存在遗漏，侵权认定不当”。

二审判决认定，一审法院“判决认定事实存在遗漏，侵权认定不当”，对其进行了撤销，并直接对案件补充查明相关事实后予以改判：

一、撤销苏州市虎丘区人民法院作出的（2022）苏0505民初xx号民事判决；

二、D公司、G公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上海勿仑文化传播有限公司经济损失20万元；

勿仑公司二审胜诉的关键，总结如下：

一、关于涉案作品独创性认定方面

在二审期间，勿仑公司在涉案作品独创性方面做了大量补充论证，包括以下几个维度：

1. 在表演类型上，通过讲述创作者创作涉案作品的灵感来源和创作过程，勿仑公司强调了涉案作品最大的独创性来源于其巧妙地融合了提线木偶、高跷和戏曲，同时将传统提线木偶中的人偶以真人出演，并将以舞蹈为主的踩高跷表演与传统戏曲、木偶三者结合，证明其表演形式区别于传统技艺，具有独创性。

2. 在表演道具上，勿仑公司证明，为满足表演中大量的悬停机械动作，在高跷的选择方面，作者也特别在五种高跷品类中选择了西方的建筑高跷，做到了中西合璧，与传统高跷表演具有显著区别。

3. 在表演空间上，勿仑公司强调，涉案作品已摆脱传统提线木偶和戏曲的表演舞台限制，走下舞台进入公共空间之中，在表演形式上更接近观众，更具有直观的美感和震撼。

4. 在人物服饰造型上，勿仑公司详细描述了“提线偶师”和“人偶杜丽娘”两个关键角色造型的渊源、造型的详细特征，尤其是与传统角色造型的差异点和创新点，证明在演出造型方面也具有独创性。

基于勿仑公司的充分论证说明，二审法院采纳了相关论断，认为“表演艺术造型通常体现为立体且动态的形象，区别于传统意义上的美术作品。……对于表演艺术形象是否构成美术作品的判断，应当综合评判创作者对整体表演形象的构思与塑造以及对具体人物、道具的设计两个方面。”“独创性的判断关键在于所创作的内容是否区别于公有领域的智力成果，而对于传统文化艺术表演形式的组合是否构成《著作权法》上的作品关键在于其组合方式以及所构造的艺术形象是否区别于公有领域的文化艺术成果，是否体现出了能被社会公众所感知的独创性表达。”“《寻找牡丹亭》尽管以中国传统表演形式为基础，但也融合了具有现代色彩的元素，并呈现出了更为丰富的审美价值。综上，本院认定《寻找牡丹亭》的表演形象具有独创性，且具有文化艺术上的审美价值，应当作为美术作品予以保护。” 

二、关于涉案作品类型认定方面

二审法院对涉案作品类型进行了审查，在保护客体的判定上体现了审慎的态度：

勿仑公司在诉讼过程中主张涉案作品构成美术作品，即便不构成美术作品亦构成戏剧作品及著作权法上的其他作品。勿仑公司在创作之初没有将涉案作品作为公共空间表演作品演出剧本、情节录制并登记著作权，且也未能将两被告演出的《寻找牡丹亭》节目的全部内容进行证据保全。对此，二审法院认定：“戏剧作品需要按照既定的剧本或脚本呈现出一定的表演情节。如勿仑公司涉案作品综合运用了演员形态表演、音乐、美术等艺术手段，在具有一定剧情的情况下，可以认定为戏剧作品予以保护。但本案中，勿仑公司提供的载体证据中仅有涉案作品不足20秒的短视频，且视频中更多展现的是艺术造型而不是表演情节。因此本案认定涉案作品为戏剧作品缺乏载体依据，在能够通过美术作品予以保护和救济的情况下，本院对于勿仑公司提出的戏剧作品的保护主张不予支持。”

二审法院在法理上认可了公共空间表演在一定情况下可以作为戏剧作品定性的主张，又结合勿仑公司提供的证据客观地说明了在本案中不支持原告主张的理由系因确权缺乏载体依据，说理充分，有理有据。

与此同时，为避免据此判决对创作者的不公，二审法院充分考虑了勿仑公司对涉案作品的表演艺术造型构成美术作品的主张，结合前述勿仑公司对作品独创性的论述，认定涉案作品的表演艺术造型呈现出来的是“一个融合传统艺术与现代元素的表演形象，值得著作权法保护”，其具备独创性，可以作为美术作品受到法律保护。

二审法院通过多角度审查分析涉案作品，充分考虑了涉案作品本身包含的复杂要素的特征，对涉案作品的定性做出了较为全面和客观的评价。

三、关于侵权行为争议的认定方面

在侵权恶意的认定上：勿仑公司提交了大量证据，包括多个网络媒体发布了“S乐园”的对外宣传文章，被诉侵权表演在表演清单中名为“提线昆曲”，在表演现场的背景板中则明确其名称为“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”、且背景板中的节目简介与勿仑公司的《寻找牡丹亭》作品简介相同，且被告二此前与勿仑公司曾签订《寻找牡丹亭》的表演合同、“S乐园”在对“JN文化戏曲节”的宣传中还使用了勿仑公司的《寻找牡丹亭》作品在乌镇戏剧节公开表演时的照片等事实证据，二审法院据此认定被告具有抄袭勿仑公司的《寻找牡丹亭》的恶意。

在实质性相似的认定上：二审法院认定，被诉侵权表演的形象设计同样是提线木偶、高跷以及昆曲角色杜丽娘的组合，与勿仑公司的《寻找牡丹亭》相同。在具体形象上尽管二者在杜丽娘服装及头饰存在一定区别，但涉案作品最具独创性的提线偶师的造型设计上高度近似，仅有细微的差别，因此被诉侵权表演与勿仑公司的《寻找牡丹亭》表演形象在整体上构成实质性相似。

在涉案作品商业价值的认定上，勿仑公司一方面用一定篇幅介绍了特定场域表演（Site-specific Theatre）的艺术价值和商业价值，强调了作为特定场域表演类型之一的“公共空间表演”应作为著作权作品保护的必要性；另一方面引用了电视和网络媒体对勿仑公司创作和参演人员的宣传资料等，用以证明其对涉案作品创作的投入和知名度和司法保护涉案作品的必要性。二审法院采纳了勿仑公司的论点，根据勿仑公司的创作理念及创作过程认为，涉案作品《寻找牡丹亭》融合了传统与现代的表演方式和表演形象，其与昆曲表演的结合，对于以传统文化为主题的娱乐、文化活动而言更加具有商业价值。

在侵害的法益认定上，在前述一系列论证的基础上，二审法院据此判定，两被告对涉案作品侵权表演侵害了涉案作品的表演艺术造型——这一美术作品的复制权；将该侵权表演形象在“S乐园”所举办的“JN文化戏曲节”中进行了公开展示，以此招揽游客的行为侵害了涉案美术作品的展览权；除现场表演之外，“S乐园”还将其所举办的“JN文化戏曲节”中各节目的片段进行剪辑，连同部分现场照片在互联网平台上进行发布，所发布的视频、图片上含有被诉侵权表演形象，被诉侵权表演的部分现场图片还被作为宣传海报进行使用以招揽游客，构成对涉案美术作品的实质性利用并从中获取商业利益，侵害了涉案美术作品的信息网络传播权。

四、关于侵权行为民事责任的认定方面

二审法院依据《著作权法》第五十四条侵权人损害赔偿责任的认定规则，结合已经认定的事实，从四个维度酌定两被告连带赔偿勿仑公司因侵权行为产生的经济损失20万元：

1. 侵权人获利角度：D公司主动与勿仑公司联系并签订了表演合同但又随即毁约，自行组织表演的行为，实际上直接侵夺了勿仑公司在“JN文化戏曲节”活动中本应获得的市场交易机会，因此本案可以依据两被告签订的合同以确定侵权损害赔偿的计算基础。庭审中查明，G公司与D公司签订的合同中，被诉侵权表演的对价为208,000元，该对价可作为判断勿仑公司因侵权行为被侵夺的商业机会的对应金额，即使有部分约定的表演场次因权利人的交涉而未能实际完成，但也不影响侵权行为侵夺勿仑公司相应金额商业机会的认定。

2. 被侵权人损失角度：本案在确定损害赔偿数额时还应当考虑勿仑公司如正常进行相应场次的演出所支出的必要成本。对此勿仑公司未能提供有效证据予以证明，进而勿仑公司因商业机会被侵夺所产生的损失数额无法精确计算。

3. 惩罚性赔偿角度：关于勿仑公司所提出的惩罚性赔偿主张，鉴于本案缺乏对损失数额进行精准认定的基础，惩罚性赔偿也难以适用。

4. 侵权行为人恶意角度：本案侵权行为人的主观恶意应当作为酌定赔偿的考虑因素。

二审判决一锤定音，对原告而言可喜可贺。而就一个著作权维权诉讼本身看来，透过本案也让我们看到了公共空间表演艺术维权类案件的办理的复杂性：本案涉及到了对著作权保护客体的认定，侵权行为争议的认定，对侵权人民事责任的认定——对创作人和案件代理律师而言，需要对整个案件论证有预判，并依据预判搜集准备充分的证据资料，并做好一审、二审的准备，对代理律师专业性提出了较高要求；对审理法官而言，就公共空间表演艺术作为著作权客体的认定、作品独创性的判断、侵权行为及恶意性的认定，损害赔偿金额的认定等，能否通过判决准确认定事实，并通过公正的判决恰当表达法律保护公共空间表演艺术作品的商业价值的意图，也对法官提出了教高的要求。从这两个维度而言，将本案称为“公共空间表演艺术维权案件的代表案例”，当之无愧。