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应仕海等:仲裁协议包含两个以上仲裁机构,当事人未协商选定直接诉讼的,仲裁协议不再当然无效

前 言

合同当事人约定通过仲裁解决争议,但约定了两个以上仲裁机构,或者约定某地仲裁,该地又存在两个以上仲裁机构,若出现争议,一方当事人能否以“存有两个以上仲裁机构,双方未能就仲裁机构选定达成一致,仲裁协议无效”为由径直向法院诉讼?《仲裁法》第十八条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第五条及第六条约定,仲裁协议约定两个以上仲裁机构或仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁,但该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。根据前述规定,对于前面的问题,答案似乎很明确:一方当事人可以直接向法院起诉。但是,这个问题近日在上海高院有了完全不一样的思路和观点,上海高院认为:“若存有两个以上仲裁机构,在出现争议后,当事人应当在合理期限内就仲裁机构的选定进行协商,主张仲裁条款无效的一方当事人应承担‘已在合理期限内协商,但未能达成一致意见’的举证责任。如果一方当事人在法院的管辖权异议审查期间同意另一方任选一个仲裁机构仲裁,视为双方能达成协议,仲裁协议有效”。上海高院该裁判思路和观点将直接影响上海各基层法院及中院对该问题的裁判和案件处理。目前,上海已有基层法院按照该意见处理类似管辖权异议案件。显然,上海高院这一最新的观点和意见,与以往及目前的司法实务主流意见完全不同,可谓仲裁协议效力认定的新思路、新方向,这对于今后仲裁条款的设置,以及争议出现后如何处理仲裁条款等问题将产生巨大影响。




一、关于存在两个以上仲裁机构,仲裁协议效力认定的相应依据及司法认定现状




(一)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(2008修订)

第五条  仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

第六条  仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。


(二)《最高人民法院关于中海北方物流有限公司与本溪北营钢铁集团进出口有限公司航次租船合同纠纷涉外仲裁条款效力请示的复函》

2015年9月,最高院在致辽宁省高院的《关于中海北方物流有限公司与本溪北营钢铁集团进出口有限公司航次租船合同纠纷涉外仲裁条款效力请示的复函》中,明确表示:该仲裁条款虽约定在北京仲裁,但并未明确选定仲裁委员会,也没有证据显示双方当事人就仲裁机构的选择达成补充协议。根据《仲裁法》第十六条第二款第(三)项和第十八条的规定,该仲裁条款因没有约定仲裁机构而无效。


(三)司法实务认定情况及实务主流意见

1. 最高人民法院在“上海国冶工程技术有限公司、北京北科三泰科技发展有限公司专利合同纠纷一案”【案号:(2019)最高法知民辖终424号】中,认为:《仲裁法》第十八条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效”,国冶公司与北科三泰公司达成的《战略合作伙伴协议》中约定,“本协议未尽事宜,双方协商解决,无法达成一致的申请当地仲裁委员会仲裁”,但该条款并未明确具体的仲裁机构,国冶公司的住所地在上海,北科三泰公司的住所地在北京,双方又未达成补充协议,原审法院认定该仲裁条款无效并无不当。北科三泰公司向法院提起诉讼已经说明双方无法通过协商解决,也无法就仲裁委员会达成补充协议,原审法院对本案具有管辖权。

2. 最高人民法院在“山东东莒钢结构工程有限公司、临洮县东莒太阳能科技有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”【(2019)最高法民辖终148号】中,认为:案涉合同双方虽然约定发生争议提交仲裁委员会仲裁,但是并未明确约定提交仲裁的仲裁委,也没有达成补充协议。根据《仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效”之规定,案涉仲裁协议应属无效。第二十六条规定“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外”,本案仲裁协议无效,属第二十六条规定的除外情形,法院享有管辖权。

3. 上海市第一中级人民法院在“上海莳界商贸有限公司与上海纯艺服饰贸易有限公司销售代理合同纠纷一案”【(2021)沪01民终15286号】中,认为:根据法律规定,仲裁协议应当有选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。本案双方当事人约定,本合同在履行过程中产生争议,双方协商不成的,一致同意提交甲方(上海莳界商贸有限公司)所在地仲裁委员会仲裁。上述合同仅约定仲裁地点,并未约定明确、具体、唯一的仲裁委员会,本案当事人亦无法就仲裁协议达成一致,因此该仲裁协议无效。

4. 天津市第二中级人民法院在“王鑫、天津华军天成工程有限公司申请确认仲裁协议效力申请确认仲裁协议效力一案”【案号:(2021)津02民特114号】中,认为:案涉《天津市住宅装饰装修工程施工合同条款》约定,本合同项下发生的争议,双方协商解决不成时,可向“天津市”仲裁委员会申请仲裁。因天津市存在两个以上在天津市司法局登记的仲裁机构,且双方在本院审查期间未能就仲裁机构选择达成一致,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效”的规定,案涉仲裁协议应当认定无效。

5. 武汉市中级人民法院在“陈德锋与兴创(武汉)餐饮管理有限公司申请确认仲裁协议效力一案”【案号:(2022)鄂01民特289号】中,认为:涉案合同中的仲裁条款未明确约定具体的仲裁委员会,双方当事人也未能就选定仲裁委员会的事宜达成补充协议,根据《仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效”的规定,案涉仲裁条款无效。

6. 上海市徐汇区人民法院在“上海辰锐信息科技公司与深圳市赛博灵科技有限公司买卖合同纠纷一案”【案号:(2018)沪0104民初2021号】中,认为:双方在合同中约定纠纷交由广州市仲裁机构仲裁,经查,广州市现有中国广州仲裁委员会、中国南沙国际仲裁中心等多家仲裁机构,该条款未能指向唯一确定的仲裁机构,属约定不明,鉴于赛博灵公司亦未举证证明双方曾就仲裁机构达成过补充协议,故该仲裁条款无效。

小结:笔者通过案例检索发现,对于笔者前言中提及的问题,目前绝大多数法院的处理意见和观点基本一致,包括最高院的观点和意见,均认为仲裁条款未明确具体仲裁机构,或仲裁地存有两个以上仲裁机构的,另一方未能举证证明双方就仲裁机构选定已达成一致的,仲裁协议无效,法院有权管辖争议案件。




二、上海高院最新裁判意见和观点:存在两个以上仲裁机构,争议双方未协商选定,一方当事人径直向法院起诉,仲裁协议不再当然无效



近日,笔者了解到上海高院就“存在两个以上仲裁机构,当事人未能协商选定仲裁机构,仲裁协议是否有效”的问题形成了内部审查意见,目前笔者尚未看到上海高院的该审查意见,但根据上海高院前不久审结的“上海某物流有限公司与上海某航运有限公司海上货物运输合同管辖权异议纠纷一案”【案号:(2022)沪民终464号】,可以从中感知到与以往完全不一样的裁判思路和观点。鉴于该案涉及其他事实和争议,笔者在本文仅就该案中的仲裁条款效力问题予以提炼并展开分析。

【案情简介】

2018年11月,上海某物流有限公司(下称“H物流公司”)与上海某航运有限公司(下称“F航运公司”)签订《货物运输合同》及附件,合同约定由H物流公司委托F航运公司提供货物的海上运输服务,并约定凡因本合同而发生的一切纠纷,均应通过友好协商解决。如协商不成,则将纠纷提交给中国海事仲裁委员会上海分会仲裁解决。同时,合同附件《物流一般条款》约定,双方任何争议应由双方通过友好协商解决,协商不成,则此争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁。2019年11月,H物流公司委托F航运公司运输一批汽车配件,货物在运输过程中发生损坏,H物流公司遂向上海海事法院起诉,要求F航运公司承担赔偿责任。

F航运公司在答辩期内提出管辖权异议,认为:双方签署的《货物运输合同》约定的争议解决方式为中国海事仲裁委员会上海分会仲裁解决,请求法院驳回H物流公司的起诉。

对此,H物流公司认为:其一,《货物运输合同》及附件《物流一般条款》约定了两个不同的仲裁机构,不存在哪个优先适用的问题。其二,双方对仲裁机构的选择进行了协商,但未能达成一致。H物流公司选择并坚持起诉本身,亦表明不再同意选择仲裁。故双方对仲裁机构的选择未能协商一致,涉案仲裁条款无效,本案应由法院继续处理。

【一审法院观点】

上海海事法院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”本案中,原被告双方签订的合同主文和附件均约定协商不成时应提交仲裁委员会进行仲裁,该约定系双方真实意思表示,且内容上排除了法院的管辖权;虽《合同》主文与附件约定了不同的仲裁机构,此时,可由原被告协商选定仲裁机构。因原告不能提供与被告进行协商,且对选择仲裁机构是否达成一致的证据,即原告不能证明涉案仲裁协议无效。故本院对原告关于涉案仲裁协议无效的主张不予支持。

【二审法院观点】

上海高院认为:《仲裁法司法解释》第五条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效",对该规定的理解至少包括三层:

(1)一是当事人负有协商义务。在认定仲裁协议无效之前,当事人尤其是主张仲裁协议无效的一方当事人,必须与对方就选择其中一个仲裁机构进行协商。该协商更多是程序性的,只要与对方就选择其中一个仲裁机构进行了协商,无论是否达成一致,就应认定履行了协商义务。

(2)二是在约定的仲裁机构范围内进行协商。双方是就“选择其中的一个仲裁机构”进行协商,选择约定范围之外的仲裁机构,或者不再选择仲裁这种纠纷解决方式,不是此处的协商。

(3)三是协商应当及时进行。一方在管辖权异议审理期间,表示同意由另一方在约定的两个仲裁机构中“二选一”,应认定尚在合理期限之内。

根据《仲裁法司法解释》第五条等规定,约定了两个以上仲裁机构,双方不能就协议选择其中一个仲裁机构达成一致时,因无选定的仲裁机构,仲裁条款无效。本案中,F航运公司同意在约定的仲裁机构中任由H物流公司“二选一”,双方可以对选择其中个仲裁机构达成一致,尚不能认定涉案仲裁管辖条款无效。

其一,从合同解释的规则来看。依据1999年《合同法》第一百二十五条规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。从合同所使用的词句、有关条款来看,双方约定了两个仲裁机构,此乃双方当事人的真实意思表示。在双方未就选择其中一个仲裁机构进行协商并且不能达成一致前,涉案仲裁管辖条款处于效力待定状态,并非已经无效,对当事人具有形式上的约束力,当事人负有进行协商的义务。从合同目的来看,双方有将相关纠纷提交仲裁机构进行解决的明确意思,选择其中的任何一个仲裁机构进行仲裁,均在当事人的意思表示和合理预期范围之内,均符合双方订立合同的目的。从诚实信用原则来看,F航运公司在一审管辖权异议审理中表示,可由H物流公司在约定的两个仲裁机构中任选一个,只要H物流公司行使选择权,双方就对仲裁机构的选择达成了一致。若H物流公司不选择其中任何一个仲裁机构甚至不再选择仲裁这种纠纷解决方式,则与诚信原则不符,也是对自身协商义务的违背,这种行为不应得到鼓励和支持。

其二,从合同效力的认定原则来看。法院在审查合同效力时,应当本着鼓励交易原则,尽力维持合同效力,促使合同继续履行。根据《仲裁法解释》第三条的规定,法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时,应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定。本案中,双方在同时签订的《货物运输合同》及附件《物流一般条款》中约定了两个仲裁机构,有着明确的将相关纠纷提交仲裁机构进行解决的意思,内容上排除了法院的诉讼管辖权。F航运公司明确表示,接受由H物流公司在约定的仲裁机构中“二选一”,表明F航运公司仍有将纠纷提交仲裁解决的意愿。并且,在约定的两个仲裁机构中任选一个,也不违背H物流公司的合同意思,未减损或限缩其依法寻求解决纠纷的救济权利,故涉案仲裁管辖条款存在认定有效、继续履行的空间与可能。

其三,从政策导向来看。仲裁与诉讼是两种并行的纠纷解决方式,各有其优势与特点。法院应当支持仲裁这种纠纷解决方式的健康发展,但必须保持必要的谦抑,这种支持必须限定在依法、诚信、合理的限度范围之内。本案中,双方在一审立案受理前未就选择其中一个仲裁机构进行协商,在一审审理中F航运公司即表示同意在约定的两个仲裁机构中“二选一”,将选择权交给H物流公司。只要H物流公司选择其中的任何一个仲裁机构,就存在选定的仲裁机构,涉案仲裁条款就可得到执行。H物流公司负有进行协商的义务,并应当依据诚信原则进行选择,若其拒绝作出选择,则存在为自己的利益不正当地阻止仲裁管辖条款生效的嫌疑。故要求H物流公司在约定的两个仲裁机构中进行选择,未超出依法、诚信、合理的必要限度。

综上,双方当事人可以就协商选择其中的一个仲裁机构达成一致,尚不能认定涉案仲裁管辖条款无效。




三、律师评析及再思考



根据上海高院在前述案件中的说理,笔者认为其核心的思路是:对于存在两个以上仲裁机构的,当事人应当在合理期限内就仲裁机构的选定进行协商,主张仲裁条款无效的一方当事人应承担“已在合理期限内协商,但未能达成一致意见”的举证责任。如果一方当事人在法院的管辖权异议审查期间同意另一方任选一个仲裁机构仲裁,视为双方能达成协议,则仲裁协议有效。笔者认为,上海海事法院及上海高院在前述案件中的裁判思路和说理论证有一定的道理,但同样也存在很多问题,或值得商榷之处。


(一)当事人进一步协商选定具体的仲裁机构,是义务还是权利?

上海高院认为,根据《仲裁法解释》第五条的规定,当事人负有及时在约定的仲裁机构范围内进行协商的法定义务。对此,笔者认为有待商榷。笔者认为进一步协商选定具体的仲裁机构,是当事人的权利,绝非义务,未进一步协商选定,不应妨碍当事人选择诉讼的权利,理由如下:

1. 根据《仲裁法》第十八条及《仲裁法解释》第五条、第六条的规定,从条文表述上看,均强调的是当事人“可以”补充协议或协议选择,而非“应当”补充协议或协议选择。“可以”选择其中一个,自然也“可以”不选择其中任何一个,甚至“可以”不再选择提交仲裁。因此,“可以”一词,无论如何也无法解读成当事人对选定仲裁机构负有应然的法定义务和责任,更无法得出违背该义务,即应承担无法主张仲裁协议无效的法律后果,或被苛责为不诚信的否定性评价。

2. 《民法典》第五条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”,《仲裁法》第四条规定,“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议”,自愿原则是仲裁协议建立的核心及基础,自愿原则和意思自治原则贯穿于仲裁协议缔结的整个过程,这自然包括仲裁协议不完整、不明确情况下的仲裁补充协议。如果仲裁条款存在两个以上仲裁机构,当事人仍然应当在自愿的基础上进行协商,一方未协商,或不愿意继续协商,不应被责罚或承担不利的后果,更不能以不诚信进行评价。因此,该观点显然违背了仲裁最基本的自愿原则。

3. 当事人虽在协议中约定仲裁,有着将争议提交仲裁的明确意思,但这不代表当事人必然或绝对地排除法院的诉讼管辖。根据《仲裁法》第十八条及《仲裁法解释》第五条、第六条之规定,有效的仲裁条款方能绝对地排除法院的诉讼管辖,但在未明确有效之前,尤其是仲裁机构未选定之前,当事人仍有选择法院诉讼解决纠纷的空间和权利。

4. 当事人虽在协议中约定仲裁,但仲裁条款在确定有效前,仲裁的“意思表示”仅为当事人进一步协商仲裁条款提供方向和范围,其本身不具有“形式上”的约束力,更不能为此给当事人苛加形式上的负担或义务,哪怕只是形式上的协商义务。当事人未能就仲裁机构选定达成补充协议,仅需一个“客观结果”即可,无需探究未能达成补充协议系何种原因,更无需对不再希望通过仲裁解决争议的一方当事人作不诚信的负面评价。


(二)存在两个以上仲裁机构,当事人在未选定仲裁机构前,“仲裁条款”的效力如何认定?

1. 上海高院认为,此种情况的仲裁条款处于效力待定状态,笔者认为该观点有待推敲。《仲裁法》第十六条规定,“仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会”,选定确定的仲裁委员会是有效仲裁协议的必备内容,如果存在两个以上的仲裁机构,且当事人未能协商选择其中一个,则意味着仲裁协议缺乏必备的关键内容。因此,笔者倾向性认为,在当事人就进一步选定仲裁机构达成一致意见前,该仲裁协议应属未成立状态,而非效力待定状态。所谓的效力待定,是指合同成立后是否发生效力尚不能确定,有待于其他特定人员的确认。效力待定的合同产生的原因主要是因缔约人行为能力和处分能力的欠缺所导致。因此,对于存在两个以上仲裁机构,能否选定其中一个,取决于当事人的共同自愿协商,属于协议实质性条款的进一步完备,而非取决于其他特定人员的确认。如果一方当事人明确表示其同意另一方选择任意一个仲裁机构,虽将协商选定,变成一方行使选择权,但此种情况仍然是共同协商的一种方式,而非仲裁条款成立后,有待于特定他人的确认而生效的协议。

笔者注意到,在2021年司法部发布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》第二十一条中,已不再要求仲裁协议必须包含仲裁事项、约定仲裁机构两项内容,仅要求“具有请求仲裁的意思表示”,该意见稿拟将确定以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度。笔者认为,在未来,可能会进一步放宽仲裁协议成立与有效的条件,简化仲裁协议的内容要求,缓和仲裁协议的形式要求等,这对未来仲裁协议效力的司法审查标准也将产生重要影响。但在目前,该意见稿中的规定尚未生效,对于本文讨论的问题,仍应以现行仲裁法规定为依据。

2. 上海高院认为,对于此种情况的仲裁条款效力认定,应本着鼓励交易原则,尽力维持合同效力,促使合同继续履行,尽力按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定,但必须保持必要的谦抑。笔者认为,上海高院从合同效力认定的基本原则来认定仲裁条款的效力,本身没有大的问题,但显然未能充分考虑仲裁本身系争议解决方式,效力认定不能仅依据实体法规定,也应同时考量程序法的基本精神。争议解决条款本身不是商业交易,是否有效,不能单纯以鼓励交易的原则来判断,在纠纷出现以后,应当以便利、经济、高效地解决当事人争议,降低当事人损失,避免二次受损等作为争议解决条款效力认定的价值判断和考量因素。如果当事人在诉前【多轮】的沟通协商中,从未提及仲裁机构选定事宜,事后被告再以前期未就仲裁机构选定进行协商,在管辖权异议审查阶段同意原告任选仲裁机构仲裁,此时,法院不应当以双方仍可就仲裁机构选定达成一致为由认定仲裁条款有效。


(三)对仲裁协议效力的认定,应当兼顾当事人的仲裁意思表示及争议解决的便利性及效率性问题。

前述上海高院审理的案件的特殊之处在于,被告在管辖权异议审查期间,明确表示“在约定的两个仲裁机构中任选一个”,只要对方行使选择权,双方就能对仲裁机构的选择达成了一致,故仲裁条款存在有效及继续履行的空间与可能。笔者认为,上海高院对此问题在实体说理上有一定道理,但缺少诉讼或仲裁程序上的说服力。在实体上,一方在管辖权异议期间同意由另一方任选一仲裁机构仲裁,此时双方就仲裁机构选定确实可以达成一致,但在程序上,显然忽略了争议解决的便利性、效率性原则。原告已将争议提交法院进行处理,被告在答辩期内提出管辖权异议,并在异议审查期间“同意由原告任选一个仲裁机构”,此举通常会被认为是被告在“搞事”,或是恶意拖延诉讼,甚至被告前期恶意拒收法律文书,在案件公告期限届满后提出管辖权异议,如果法院此时以“双方可就仲裁机构选定达成一致,仲裁协议有效”为由驳回原告的起诉,这将造成司法资源的极大浪费,大大增加当事人解决争议的时间和金钱成本,甚至引发“次生”争议或诉讼,明显与争议解决的便利性、效率性原则不符。笔者认为,在发生争议后,当事人在前期的争议解决沟通过程中,尤其是坚持要求通过仲裁方式解决争议的一方,对于争议解决的方式理应进行基本的沟通和协商,而不应在一方起诉后,在管辖权异议审查期间表示由对方任选一仲裁机构。当然,笔者认为对此问题应区分情况,进行差异化审查并认定。

1. 如果双方在争议发生后就争议事项进行过沟通协商,但未就仲裁机构的选定提出意见,尤其是主张仲裁有效的一方未提出选定意见的,在一方向法院起诉后,另一方再提出异议,并在异议审查期间同意原告任选仲裁机构的,此时考虑双方到在争议协商处理期间并未就仲裁机构进行协商,主张仲裁条款有效的一方应当在当时负有更高的注意义务。若其未尽到该义务,而另一方已向法院起诉,其再同意对方任选一仲裁机构仲裁,显然有违诚信原则,另一方已向法院起诉,则表明其不再就仲裁机构选定继续协商,此时法院应认定双方无法就仲裁机构选定达成一致,仲裁条款应无效。

2. 如果双方在争议事项协商沟通过程中,曾就仲裁机构的选定提出方案或意见,但另一方未回应或未提出意见,被告在法院受理后的管辖权异议阶段同意起诉方任选仲裁机构的,法院则可认定仲裁协议有效。这样既可在实体上尊重双方选择仲裁的意愿,也考虑到前期一方已启动过协商选定程序,兼顾了争议解决的便利性及效率性,充分保障双方实体权利及程序权利,有效平衡当事人的意思自治与争议解决效率的问题。

3. 如果双方在争议事项协商沟通过程中,曾就仲裁机构的选定提出方案或意见,但另一方未同意的,直接表明当事人不能就仲裁机构选定达成一致,仲裁协议无效。事后,被告在管辖权异议审查阶段再表示任由原告选定仲裁机构仲裁的,法院不应再认定仲裁条款有效。

4. 如果双方在争议发生后,不论在协商沟通过程中,是否就仲裁机构选定进行过协商,原告起诉后,被告无正当、合理理由拒收法律文书造成案件公告送达的,被告事后再表示同意由原告任选仲裁机构进行仲裁的,法院均不应再认定仲裁条款有效。


(四)仲裁协议效力认定的举证责任:是原告承担仲裁条款无效的举证责任,还是被告(异议方)承担仲裁条款有效的举证责任?

如前介绍,目前实务主流意见均认为,管辖权异议方(被告)认为法院无管辖权,争议应通过仲裁解决,其应承担仲裁协议有效的举证责任,即其应就“双方已就仲裁机构选定达成一致”承担举证责任。但是上海海事法院及上海高院却认为,提起诉讼的原告应对仲裁条款无效承担举证责任,应就“双方已在合理期限内协商,但未能达成一致意见”承担举证责任。对于海事法院及上海高院的观点和意见,笔者认为欠妥。

1. 按照上海海事法院及上海高院的观点和逻辑,一方若向法院起诉,法院立案审查时,需要原告提供双方已协商,但未协商成功的证据,如果无法提供,法院大概率是不会给予立案。原告遂转向任一仲裁委申请仲裁,仲裁委在立案审查时,则发现仲裁协议未明确具体的仲裁机构,且双方又未能协商选定该仲裁机构,仲裁委也无法给予立案。此时,原告面临着既无法诉讼,也无法仲裁的尴尬境地。

2. 上海高院将举证责任转移至提起诉讼的原告,对原告来说,明显不公平、不合理。笔者认为,根据《仲裁法》第十八条及《仲裁法解释》第五条、第六条的规定,对于存在两个以上仲裁机构的仲裁条款,原则上应推定为无效,但如果双方能就仲裁机构选定达成一致意见的,则仲裁条款转为有效。因此,对于“提出管辖权异议,主张仲裁协议有效”的被告,应苛以较高的义务和举证责任,其应当对双方在诉前已就仲裁机构选定达成一致意见或诉后必然会达成一致意见承担举证责任,否则应推定双方未能就仲裁机构选定达成一致意见,仲裁协议应当无效。




四、总结与建议



在目前纠纷爆发式增长的环境下,不仅需要扩大多元化纠纷解决的机制和途径,更要对现有纠纷解决机制和路途进行扩容,尤其是应鼓励和支持仲裁这一纠纷解决方式,此举也可分流大量纠纷案件,大大降低目前法院案多人少的巨大压力。

不管未来仲裁法如何修改,司法审查意见如何变化,笔者建议:当事人在约定仲裁条款时,应当尽量明确约定仲裁机构的具体名称、仲裁地点及适用的仲裁规则,避免出现本文讨论的问题。在争议发生后,如果发现仲裁条款可能涉及两个以上仲裁机构的,建议就仲裁机构选择问题尽早征询对方意见,并要求对方在指定的合理期间内回复,如若未在合理期间内回复,视为双方无法就仲裁机构选定达成一致意见。为避免在仲裁机构选定问题上耽误过多时间,建议征询方在征询另一方意见时,可以明确提出选定某一仲裁机构的意见和建议,被征询方如果同意,则可达成一致意见,如未同意或其选定其他仲裁机构的,则视为双方无法达成一致意见。

仲裁条款实际上是一个非常有技术含量的法律条款,当事人不仅可以约定明确的仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则以及仲裁适用的法律等,还可以约定仲裁语言、仲裁送达方式等,甚至还可以对仲裁员的资格、专业、行业经历等进行特别约定。订立一条有效的、高质量的仲裁条款,将大大提高纠纷解决的质量和效率,避免受害方的损失进一步扩大。


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