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朱兰春:最高法院法官群体裁判思维的主要特征

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最高院大法官群体的四个意识


最高法院法官群体裁判思维的主要特征,比如处于金字塔尖的大法官群体,普遍具有大局意识、嵌入意识、国情意识和穿透意识,非常值得我们学习。

首先是大局意识。我们都说政策和法律不分家,我国大法官的大局意识是非常突出的,而且这些大局意识对整个法院工作,包括但不限于审判工作,都有极强的指引性、针对性和约束性。你看他们是怎么认识大局的,怎么主动地把自己摆在大局,把工作放在大局,你就可以看出大法官在那个高度上去审案子,为什么举重若轻,为什么审出来就是这么高的权威性。

中央的经济和金融工作会议、一些特定主题的会议、政法委会议等,我们律师界也要有所关注。最高法院每年向全国两会提出的工作报告、最高法院出台的各种司法政策,我们都要了解到最高层的信息传递和解读。我们要认真读、认真学,你不要觉得那是陈词滥调,里面有很多信息,为什么要深入贯彻及充分理解领悟,有些话是不能说透的,需要你去把握,去琢磨其中的潜台词。我们律师要有这种思维,我们不仅仅是个专业人士,而且我们要在制高点上俯瞰全社会,俯瞰这个国家在文明进程中的定位。

其次是嵌入意识。要观察他们对于政治性的东西、形势性的东西、环境性的东西,怎么和业务结合起来。大法官每审一个案子,他不会随便说,他只能通过这个案子来说,使得法院工作和国家的重心中心结合起来。

最高院副院长,当时也是三巡庭长,选择福建高院的一个保险公司案件,判决股权代持无效。好多人觉得依据一个保监会的部门规章好像不合适。看裁判文书,大法官首先说违反部门规章,第二个观点大法官递进了一步,这个规章和保险法中的上位观点是如出一辙,传递了上位法的立法目的、立法意志,实质上起到了保险法规强制性规定的作用。尽管上位法没有明确,但他做了这样一个链接。为什么要比较冒险地做出这个裁决,因为刚刚开过中央金融工作会议,确定了金融安全关系国家安全,要守住金融安全的底线。大法官捕捉到这个信息,于是拿了这个案件做了一个嵌入。

再次是国情意识。大法官从基层一路走来,国情意识往往很强。但现在有一些法官,书生办案、机械办案。法律怎么规定,生搬硬套,国情意识很淡,导致舆论风波。比如南京彭宇案、聊城于欢案、内蒙非法经营玉米案、天津气枪案等,引起巨大的舆论反弹。

法律的智慧,它不是一种理论思维、理论智慧,而是实践思维、实践智慧。应该是最洞悉人心的,应该是最切中生活规律的。做任何判决,要被普通民众所接受,法律说到底,不过是天理、国法、人情的综合。

法律不是在真空中进行的,特别是咱们国家区域发展特别不平衡,人们的认知差异特别大,改革开放时间并不长,而且还经过诸多的波折,所以我们一定要认识到国情的复杂程度,我们做律师的更要有这么一个意识。受大法官的这些启发,我现在办案件的时候,只要条件允许,我一定去现场勘察,找第一手的东西。

最后是穿透意识。大法官审理的案件,是拨开迷雾现本质的一个过程。《九民会议纪要》明确地提出了穿透思维、请求权基础思维、利益的平衡思维等,刘贵祥专委专门提了穿透思维。包括像罗东川、胡云腾、陶凯元、刘贵祥等他们审理的案件,你仔细去看的话,你都会发现拨开迷雾现本质的一个过程,那种抽丝剥茧的功夫让人叹为观止。

比如陶凯元大法官审理的商标案,美国一家公司起诉中国一家公司商标侵权,该商标已经是中国的驰名商标。美国公司一、二审均败诉,大法官再审彻底推翻。大法官讲,当初的违法行为,不因为后续的合法经营而改变,而且做的越大,越反映侵权的恶性。两级法院基于市场现状,不敢动。但不能和稀泥,法院判决要有价值引领。

没有穿透思维,迟早被带进沟里。在这个碎片化的时代,以后的核心竞争力是专注。现在的人容易被科技、手机影响,没有持续的专注,那想上台阶不可能。



02





精英法官的六大思维特征


其实我们也要向第二类法官——精英法官学习。精英法官群体是法院系统的中坚力量,普遍有六大思维特征。

首先是微观思维,即找法释法,找到法律解释法律。

很多判决书的本院认为部分,是先列法条,找到法律适用,做了定向锚定,本案的事实、推定都在这个法律的辐射范围内。有个公报案例,沈阳中院一审,辽宁高院二审,主要案情是,酒店客人除夕放烟火,引起保温层燃烧,楼上住户财产损害后起诉酒店、物业公司,一、二审驳回。申诉到最高院二巡。二巡将其推翻,认为适用法律错误,不是适用侵权法,而是适用消防法(保温层不符合规定,酒店有重大过失),双方的权利义务关系,要重新定向、定位、定格。

到目前为止全国人大常委会公布有效法律有295部,这是一个非常庞大的法律体系,里面有相当充足的法律空间,高手不是搬某一个法条,而是在法条体系的缝隙中开拓更大的空间。

其次是中观思维,即经验逻辑。全国四级法院,法官主要是使用中观思维。法官实际上是靠经验积累,你没有一定的阅历、学识、实践,特别是实务亲历性的摔打,你不容易出来的,很难成熟。为什么?它就是一个实践智慧。你不是只研究,要解决问题的。

我们青年律师缺的是什么?缺的就是大量实务经验的磨砺,所以青年律师经常说什么案源不足、业务不足等问题,我是一再在各种场合强调,这不是问题。我们现在的条件比以前好多了,有这么多的司法资源、这么好的司法条件、这么多大咖,你想学、想上升、想上进,没有任何障碍,你为什么不把这些东西沉淀下来,作为磨炼自己业务素质水准的一个很好的标杆,很好的利器。其实你只要把这些东西下了功夫,业务、案源都会自动找你,而不是你来找它,不是求来的、而是别人引来的。

经验思维中,事实查明最重要。最高院包括本部及六个巡回法庭,法官的人均办案数一年不低于200件,换言之,他给每个案件留的时间是有限的。最高院有位法官说,再复杂的案件,他最多留半天时间。我代理了一件反复发回的案件,在最高院二审,才开了45分钟。你能不能在这么短的时间内,表达出法官最想听到的?

法官喜欢“听事”,律师要粉碎性地掌握事实本身。法官不太关注法理,绝大多数案件只要把事搞清楚了,就一目了然。所以我们律师要花大量时间在事实上掌握,就这个事实的来龙去脉,不管它的基本事实、非基本事实、待证事实、核心事实、无争议事实、争议事实等粉碎性的掌握。律师要有同理心,对当事人要有同理心,对法官也要有同理心,要和法官讲有效信息。我们处在法官位置上,不一定能做的比法官更好。在每一个庭审的有限时间,要让每一句话都是有效信息,关键信息。

法理不是说不重要,我们对于基本的法理,这些基础要过关,而且对于不断展示出来的学术界的法理剖析,我们要熟悉,我们要让别人感觉律师出庭,他对这个案件及这个案件所延伸出来的法律以及学术界的认知,它是打通、连贯了的,他是个水平很高的律师,所以在这个案件中展现出了他的全部认知、学识、经验、阅历与既往的业绩,这样人家才会对你刮目相看。

最后还要看法官的推理。经验思维与逻辑思维并不矛盾,经验思维本身就是生活化的逻辑思维。因此,特别要注意法官如何在逻辑之中剖析。不仅把握住案件本身是非曲直、法理搞清楚、情理搞清楚,最后还要把推理搞清楚,从这个维度来看,人家法官怎么在经验逻辑中表达自己对案件的剖析,我们就有了一个方向罗盘指引。

任何民商事案件中,每一个事实都要有证据去证明是不太可能的,应当有必要的推理。最高院的判决书通常使用视为、推定、拟制、经验逻辑、生活常识、案件直觉、审判规律、统计概率等等,告诉我们法律事实如何。 

第三是宏观思维,即价值取向。裁判文书要体现社会主义核心价值观,这是对法官的明确要求。裁判文书现在对价值取向要求是特别高的,往往立足于从价值取向的高度来裁判,如狼牙山五壮士名誉权纠纷案。

曾经有一位高院的法官说过,对于重大疑难案件,合议庭内部也存在争议。但要清楚需要支持什么、反对什么、提倡什么、抵制什么,把这几个搞清楚,你就知道该怎么判,理由自己去找。

第四是客观思维,即举证分配。举证责任分配除了谁主张谁举证,还有大量证据分配规则,如谁离案件最近则谁举证。举证责任分配的技术性要求特别强, 也最能体现精英法官的法律功力。

第五是主观思维,即自由心证。自由心证很大程度来说,是两个字“法感”。绝大多数案件,法官在庭前粗略看过材料或听助理讲过,会有基本印象和判断。法官开庭前如果看过、了解过相关材料,判断大概率是成型的,开庭是对法官法感的验证,即证实或证伪。绝大部分情况是证实了,因为一个法官到了一定层级,经历了这么多案件,看到了这么多案件的处理,他的法感大概率是成型的,小概率可能会有波动。所以绝大部分开庭案件,庭前如果法官看完材料的,听法官助理介绍过情况,他会有一个基本判断,庭审结束后,自由心证已基本完成。

我们研究案件要达到这个程度,客户案件来了,你要站在法官的角度去掂量这个案件大致是个什么情况,如果你是裁判者,你是什么样的一个认知状态?假如你这个认知状态已经成型了,你是强化,还是颠覆动摇它?如果是强化,你觉得还有哪些内容要补充?如果是颠覆动摇,哪些地方可以作为突破口,要做到这一步才可以。

最后是旁观思维,即类案同判。类案同判是一个目标,只能接近,不可能达到完全一致。如在上、下级法院中,不同法官群体对每一法律问题、法律事实、法律争议的认知是不同的,不同法官审理裁判很有可能有不同种结果。

很多人说类案不同判,它是一个客观现象。我们要认识到它的客观性。任何裁决文书都是特定法官主观公正的认知产物,研究案件是谁办的比在哪个法院办的更重要。不同案件事实高度一致是很少的,事实如果有任何变化,都可能导致裁判结果不同。介入角度不同,对案件裁判决的定性也可能不同。

需要指出的是,就算是精英法官群体,大家的认识的分歧度是客观存在的,统一认识是不容易的。为什么?因为每一个人他的成长、认知、学历、教育、家庭、经验、价值取向都不一样,这些差异必然会投射到案件的裁判意见上。

综上,我们要向大法官学习四种意识,向精英法官学习六种思维,我们律师带着这些东西去看裁判文书及办理每一个案件,和我们同行进行交流,和法官进行沟通,和学者进行探讨,客户马上就会知道你一出手就不一样,一开口就把你从芸芸众生中甄别出来,这才是我们做律师应该达到的一个境界、高度和格局,你才有职业的尊荣感、自信感。


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