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大成研究 | 孙健:拨云见日,代理金融中介案件的要点分析 —— 某资产公司和基金公司融资中介纠纷案

【概述】合同类型

金融是现代经济的核心[1]。随着我国经济的不断发展,金融领域各种类型的中介合同不断涌现,比如:融资中介合同、保险经纪合同、存托合同等。2021年1月1日生效的《民法典》将《合同法》中的“居间合同”修改为“中介合同”,加强了对中介人的保护。近年来,我国和西方法律界对中介法律研究略有区别。我国法律研究中介合同的重点在:中介服务是委托代理服务的一种特殊形式,即中介人为买卖双方达成交易或降低交易成本提供服务。西方法律对于中介合同(Intermediary Contracts)的研究侧重于“信义义务”上,即委托人和中介人的利益冲突问题,如金融中介合同的目的:根据法律和道德商业惯例,确保“达成共识”并最大限度地减少双方之间发生代价高昂的冲突的可能性。[2]

在融资中介争议案件中,其案情因合同约定和金融领域不同而纷繁复杂,其表现出的法律问题也是形式各异。我们团队近几年代理了两起比较典型的金融领域的融资中介合同纠纷,都涉及挂牌公司并由高级人民法院审理结案,庭审中交织着一系列民法基本理论问题的疑难环节,历经多次庭审并最终胜诉。现进行要点分析,与同仁分享:




一、案情概况


案例一

在本案中,争议的焦点为双方签署的是咨询顾问合同还是中介合同、委托人管理的多支子基金后续融资是否涉嫌金融犯罪问题。原告为甲资产管理有限公司(简称“甲公司”),实际控制人为前资管公司总经理,被告为北京乙股权投资管理有限公司(简称“乙公司”),为新三板上市公司,管理60余家子基金,每年定期披露年报及重大事项。2017年,乙公司作为委托人、甲公司作为受托人签订《财务顾问协议》,但对于涉案合同的性质、申请人履行义务的情况、委托期限和支付顾问费用的起始时间、申请人是否存在非国家工作人员受贿及是否骗取被申请人财务顾问费用等事实存在争议。因为本案涉及的关键时间节点众多、标的数额巨大、案件周期较长、证据种类错乱复杂、执行标的物隐蔽等问题,所以代理过程相当困难。我们作为该案的主办律师最终代理甲公司取得胜诉并执行完毕,对于整个代理过程有着较多的心得体会,望与同仁分享。

本案的首要难点是法庭对于该案涉及到的合同约定的效力有疑虑。2017年3月14日,原告与被告签订了《财务顾问协议(一)》,约定被告委托原告为其基金融资财务顾问,负责为被告受托管理的上海金港合伙企业(有限合伙)(以下简称“金港基金”[3])向投资机构方寻求基金权益份额融资并全权安排相关融资事宜,包括安排和引荐机构投资方、设立融资框架、安排路演等,被申请人以最终到位融资额的约定比例支付财务顾问费。

让案件更为复杂的是,被告、原告和第三方签订合同,并分配30%的甲方收益承担相应的权利和义务。2018年3月16日,原告、被告及第三方签订了《财务顾问协议补充协议(一)》(以下简称“补充协议一”),约定自2019年1月1日起,被申请人继续支付财务顾问费,有关申请人的费用计算方法改为:申请人促成实缴融资额×1%×70%。该补充协议一第二条约定的支付日期为:2019年、2020年的每年1月10日前支付。2017年,在申请人促成下,金港基金从渤海人寿保险股份有限公司(以下简称“渤海人寿”)募资3亿元(指人民币,下同),被告按照合同约定向原告支付了2017年度、2018年度费用和2019年度费用。根据协议约定,被申请人应于2020年1月10日之前支付2020 年度费用,但被申请人未支付。

2017年4月28日,申请人与被申请人签订了《财务顾问协议(二)》,约定被申请人委托申请人担任其财务顾问,负责为被申请人的其他合伙人受托管理的共青城乙投资管理合伙企业(有限合伙)(以下简称“共青城乙”)旗下的乙PRE-IPO&并购混合精选投资基金(一期)项目(以下简称“混合基金”)向投资机构方寻求基金权益份额融资并全权安排相关融资事宜,包括安排和引荐机构投资方。

2018年3月16日,原告、被告及第三方签订了《财务顾问协议补充协议(二)》(以下简称“补充协议二”),约定自2018年1月1日起,被告继续支付财务顾问费,有关原告的费用计算方法改为:原告促成实缴融资额×1%×70%。该补充协议二第二条约定的支付日期为:2019年、2020年财务顾问费应在每年1月10日前支付。2017年,在申请人促成下,为旗下混合基金获得如下到位融资额:长城人寿保险股份有限公司募资5亿元,中英人寿保险有限公司募资1亿元,东吴人寿保险股份有限公司募资2亿元及英大泰和人寿保险股份有限公司募资2亿元,共计10亿元(该笔款项以下简称“四家人寿公司10亿元”)。被申请人也按照合同约定向申请人支付部分费用,但是,申请人拒不支付2020年度费用。2018年,在证据不清的情况下,共青城乙又从合众资产管理股份有限公司(以下简称“合众资管”)募资7亿元(以下简称“合众资管7亿元”)。申请人偶尔与被申请人工作人员沟通,索要欠款,但被告项目负责人避而不见,由于证据缺失,特别是这一个环节的募资环节证据缺失,给当事人造成极大的困扰。

2020年中旬,甲公司董事长多次到孙律师办公室商量对策,梳理证据,拟定方案。在基本证据梳理完毕后,我方当事人按照程序向对方发出律师函并提起支付中介费和违约金的诉讼请求,经过四年的艰苦争取,开庭数十次,最终获得了胜诉的裁决并执行完成。



案例二

本案件的争议焦点除了服务内容是融资顾问合同还是中介合同外,还有委托人另外委托第三方签署的法律服务协议是否与中介人服务成果相关的争议。我方在作为成都某银律师事务所的代理人时,处理与北京鹿苑天闻有限公司(下称“鹿苑天闻公司”)的金融中介合同纠纷有非常典型的借鉴意义。2013年1月17日,我方与鹿苑天闻公司董事长施光耀就促成鹿苑公司与泰山集团之间订立财务顾问合同的合作,通过电子邮件进行沟通。笔者提出:鹿苑天闻公司在收到泰山公司第一笔首付款450万元后,在一个工作日内向指定账户汇入200万;如果首付降低,费用按比例降低,在第二笔收到后,再付齐。因为我们有很大成本,若拖延支付,每日的违约金为千分之三。施光耀回复同意该电签合同的内容和精神,电子邮件中主要内容为:同意,鹿苑天闻公司收到首付款后,即向你指定的帐户支付200万,但得补一份合同。另这200万应该是税前的吧。我方同日发送给施光耀一封电子邮件,主要内容:施总,我们单位下面有一个公司,没税。可以用我们的公司签。如果用您的公司,是税后。[4]

2013年4月3日,当事人给施光耀的电子邮件中提到:按照我们的网签合同,200万/450万*200万=88.89万元。鹿苑天闻公司在收到第一笔款项200万后,于2013年4月17日以汇款形式,向某银支付82.9万元(税前)。2013年4月4日,施光耀回复电子邮件,其中提到:如果你偏爱于走'电签'之路,请你先核一下'电签'的内容是否完备了,有没有空白或者缺位,相关的配套工作又怎么做,如合同、发票等?......

因鹿苑天闻公司的要求,鹿苑公司(甲方)与某银(乙方)签订《合作协议》,主要内容为:第一条总则:为了加强甲方在执行泰山公司借壳上市财务顾问工作过程中的法务保障,甲方特聘请乙方为其泰山借壳项目法务顾问。乙方接受委托,愿凭自己的专业工作经验,为甲方提供法律服务。第二条服务期限:本协议有效期限:自2013年1月1日起至目标上市公司股东大会通过泰山公司借壳上市方案之日止......第六条服务费用及付款方式:1)乙方收取咨询服务费共计200万元;2)甲方每次从泰山公司收到泰山项目财务顾问服务费时,向乙方支付相应的咨询服务费,直至付清200万元为止。具体支付方式如下:1)付款金额:(甲方每次实际收款金额*200万/450万)*[1-6%(增值税)-0.72%(附加税)];2)付款时间:甲方在每次从泰山公司收到泰山项目财务顾问服务费的当天即告知乙方。甲方在收到乙方正规发票的当天向乙方指定的收款帐户支付相应的咨询服务费;......4)违约金:如甲方逾期支付上述咨询服务费,乙方有权收取每日千分之三的违约金。

鹿苑公司与泰山公司就泰山公司借壳上市项目专门签署了《财务顾问合同》,但《财务顾问合同》约定,泰山公司支付的首付款不是450万元,而是200万元。

2013年7月,因各种原因,泰山投资借壳上市进程终止。鹿苑公司与泰山公司签订《财务顾问补充协议》,约定:1、自本补充协议生效之日起,前述二者之间的财务顾问合同自动终止生效;2、泰山公司聘请鹿苑公司为资产市场事务常年顾问,聘期三年,即从2013年8月1日起至2016年7月31日止;......7、泰山公司承诺,在本补充协议签署后三个工作日内,向乙方支付人民币100万元,作为签署项目财务顾问费用的全部尾款;8、双方约定,签署常年资本市场顾问费用采用年费制,每年计人民币50万元,每半年支付一次25万元,2016年6月30日前支付完毕。

2013年8月2日,鹿苑公司收到泰山公司上述合同尾款100万元。鹿苑公司主张该笔款项是泰山公司单方解除《财务顾问合同》后赔偿鹿苑公司的损失。鹿苑公司认可之后按时收到了泰山公司每年50万元、共3年的常年资本市场顾问费用,但认为与本案无关,和之前与某银律所合同所约定的收购上市公司的财务服务是两回事,并主张借壳上市项目在2013年7月已终止,某银律所的起诉超过诉讼时效。

在本案中,我方认为某银与鹿苑公司之间的合作协议性质上是居间合同,而鹿苑公司却主张支付的是案源渠道费,而不是居间费。但实际上,无论是何种费用都不能影响该合同的性质为居间合同,所有的费用支付都基于我方为对方提供的居间服务之上的。同时,鹿苑公司还主张该合同因违反法律的相关规定而无效。但实际上,律师法的规定作为非强制性规定,并不会影响到合同的效力。我方二审胜诉,对方提出再审到北京高级人民法院。北京高级人民法院的再审裁决也支持了我方的主张并依法执行完毕。 




二、代理要点分享



(一)起诉前案件分析

1. 如何认定中介合同和投资顾问合同的区别

此类金融争议案件的的争议焦点之一在于案涉财顾协议的性质为财务顾问合同还是中介协议。这两个案件的情况非常典型,合同约定都是财务顾问协议,服务内容更和中介合同无关。在代理案件前对于合同的性质要有一个明确的判断,并在庭审的过程中,不断强化这一个合同的性质,这关系到当事人的权利义务和案件的成败。

根据我国《民法典》九百六十一条的规定:“中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”因此,中介合同仅需要中介人向委托人提供一个交易机会即可,而无需提供其他的咨询业务。而财务顾问服务合同则包括两类工作内容:除了最为常见的工作内容-居间合同形式:包括介绍投资者、报告财务顾问事项进展情况、调查投资者主体资格及资信情况、设计具体基金融资方案、制订谈判方案、引荐投资者与被申请人协商洽谈、安排商务谈判、陪同谈判并协助回答投资者问题、促成法律文件的签署、促成投资款实际支付;还要提供公司融资治理服务,优化被申请人作为基金管理人的行业定位、市场拓展、融资规划等服务,使其管理的基金更受资本青睐,即服务合同:包括为前期财务审计、评估、可行性方案提供咨询服务、提供政策和法律咨询、推荐并协调中介机构开展工作、派员参加被申请人组织的会议并提供有关文件资料、书面或口头意见、协助解决融资难题、提示融资风险、提供法律合规咨询策划及建议等。

在合同性质发生争议时,律师要引导法庭不能仅仅通过合同的名字和文字表述“财务顾问协议”,来判断涉案合同的性质为财务顾问服务合同,而应当采用实质解释的方法,透过合同的约定来探究当事人的真实意思表达。在案例一中,《财务顾问协议》1.1条款中明确约定了申请人要向被申请人“物色并介绍机构投资方”,为被申请人“设计具体基金融资方案”,并在融资到位后支付咨询费用,这属于典型的居间合同。我方团体通过从涉案合同约定的条款、合同履行以及合同约定的委托期限三方面进行了分析,最终说服了法庭。同时,法庭的判决中也写道:“认定双方当事人相关的义务,关键不在于对本案合同定性为综合性财务顾问服务合同还是居间协议,而是根据涉案合同的条款来审视各方的合同履行。”而在案例二中,双方明确约定了“为了加强甲方在执行泰山公司借壳上市财务顾问工作过程中的法务保障,甲方特聘请乙方为其泰山项目法务顾问。乙方接受委托,愿凭自己的专业工作经验,为甲方提供法律服务。”实际上与案例一的合同性质认定并无不同。在金融活动中,往往会出现各种法律没有规定的合同类型,我们有时无法定位一个准确的合同类型。准确的合同性质定位固然重要,但更为重要的是回归合同目的本身去探究当事人之间真实约定的权利义务。我们总结这里的一个关键点是仔细审查付款人义务的支付节点,合同约定的内容千差万别,但当事人支付款项的节点一般约定很明确。

2. 如何认定中介合同和委托合同的区别

区分中介合同(居间合同)与委托合同是正确适用《民法典》相关规定的前提。中介与委托之间具有共同的特点,二者均是劳务提供类合同,在事务处理上具有相似之处,因此《民法典》第九百九十六条规定:“本章没有规定的,参照适用委托合同的有关规定。”但是,二者之间又存在不同之处:首先就合同的有偿性而言,中介合同是双务有偿合同,而委托合同却是单务的可有偿可无偿的合同;其次就法律地位而言,中介人不介入委托人与第三人的合同关系中,仅仅提供是中介服务,而在委托关系中受托人实际上处于类似于委托代理人的地位;另外就委托内容而言,中介合同的内容仅限于为委托人报告订约机会或者介绍委托人与第三人订约,而委托合同的内容是办理各种委托事务;最后就独立性而言,委托合同的受托人在委托权限范围内独立进行意思表示,而中介人却并不实际介入该合同关系中。因此,中介合同也只能是“参照适用”委托合同的规定,却不能完全直接适用。

在具体案件适用《民法典》时,我们首先要区分中介合同和委托合同,以避免法律适用错误问题。比如在以上案例中涉及到的两个合同均为中介合同,因此仅仅需要中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同,而不涉及到其他服务内容。委托合同,委托人可以随时撤销委托。如果互相没有信任或者已不再需要办理委托的事项,委托人即可单方解除委托合同,无须征得受托人的同意即可发生效力,但是受托人可以要求委托人赔偿相应的损失。而中介合同在完成中介义务后,不能随时撤销合同,这是这两个类型合同的区分之一。

3. 起草律师函的技巧

律师函是律师的前期准备工作之一,其撰写并不困难。律师函的主要目的在于阐述事实、提出主张和告知后果,律师函的撰写需重点注意要用法律语言、语气严肃且坚定,表明我方当事人的态度。在融资中介合同中,避免把数字写绝对化,因为在长期的诉讼过程中,可能会发现更多的融资到位款项,从而引起增加诉讼请求。我们在这两个案件中都遇到了该情况。在此类案件中,过早确定索取金额,可能会造成浪费战机。 



(二)证据准备

1. 如何利用微信证据进行前期准备

案例一的特殊之处在于涉及到许多微信证据。我们通过多次提交补充证据变更诉讼请求,均得到法庭的采信,并且我方的诉讼请求最终得到法庭的支持。由此,足以可见微信证据和电子邮件作为交流记录属于电子数据的形式之一在上述案件中发挥了至关重要的作用。

案例一由于案情复杂,存在如下困境:交易时间久远、微信聊天记录叠加、参与人员繁多、机构主要管理人员无法出庭作证、人员流失、法院和仲裁机构因争议额大不敢轻易作出裁决等因素。在诉讼前,我们要精益求精地梳理证据并充分运用表格化,可以根据微信证据草拟时间轴。在疑难、复杂的商事案件代理过程中,诉讼时间轴的运用可以起到事半功倍的效果。借助清晰的图表与时间轴,可以使案件事实的还原与法律关系的分析更为直观、高效。我们充分利用团队做表的优势,组织团队成员根据案情制作了一系列极有说服力且兼具观赏性的时间轴,使得案情一目了然。通过时间轴向法庭和仲裁机构展示了代理思路与观点,赢得了法庭和仲裁机构的充分认可,也由此增强了我方的说服力,为后续全面胜诉打下坚实基础,充分维护当事人的合法权益。

图/举例:案例一的部分时间轴,全部时间轴有上述表格的几倍

2. 如何对微信证据进行保全

(1) 选择好公证机构和公证员很重要。对于微信内的图片,一定要将图片与其他记录整体进行公证。

(2) 视频具有直观反映事实的作用,通常使用者自行拍摄的视频更有证明力,转载或者制作的视频因为不知道原始出处或有后期编辑的痕迹,通常证明力低于自行拍摄的视频。在办理保全公证时,要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。

(3)微信语音作为存储在电子介质中的录音资料,适用电子数据的规定,但不能作为单独定案的依据。微信语音具备证明效力应当符合以下条件:保存原始记录;内容须客观、真实、连贯;微信语音中记载的内容清晰、准确,双方就所谈论的问题均有明确表态;由于微信语音存在易改变、难识别等特性,以其单独作为证明依据,有时并不充分,故除微信语音外,还应充分提供其他证据佐证。

(4)通过微信传输的文件如果不及时保存会失效,还有一些网络链接等,在保全时除上述步骤外,还要保全打开后的文本文件或网络链接内容。单独仅保全下载后的文本文件或者网络链接无法证实真实性和关联性,可能不会被法院采纳。

3. 选任仲裁员

案例一的审理有一个仲裁程序环节,这个仲裁的环节比较重要。因此在案例一中,如何选择合适的仲裁员显得至关重要。案件中融资合同的管辖机构为北京仲裁委,选择仲裁庭的组成人员也是本案获胜的关键因素。双方当事人都在北京,并且公司都拥有一定的社会影响力,我根据本案的性质,建议客户指定中国互联网头部公司的首席总顾问作为我方仲裁员,并向客户进行了介绍。但是我们的客户是有一定影响力的公司,倾向于选择其熟识的仲裁员,认为如选择其熟悉的人员可以为日后“关系疏通”铺平道路。我和客户的领导多次交流,进行模拟推演,认为北京仲裁委往往会选择有丰富金融能力的非大陆籍的仲裁员作为首席仲裁员。而我方选择的仲裁员作为中国领先公司的首席法律总顾问,其经手的融资事件和表现出的沟通能力、对庭审的把控能力在本案中是超过一般仲裁员的影响力(并非某一种职业或身份的仲裁员就是最好的仲裁员,而是要根据案件的性质、类型、标的额有针对、务实的选择)。案件走向也最终验证了我们的判断,对方选择一名法学教授作为仲裁员,北京仲裁委最后选择的是中国香港地区的专业人士作为首席仲裁员。在庭审的过程,首席仲裁员在关键性争议观点中对我方提出的建议很尊重,并在裁决书中大篇幅采纳我方的代理意见,极大的程度的维护了我方客户的利益。



(三)选择好搭档及庭审过程中的反击很重要

选择好出庭律师搭档非常重要。出庭律师要有强大的信息收集能力和快速的反应能力,并充分了解金融政策及行业规则、客户的战略目标及案件诉求,为当事人设计有效的全案诉讼策略方案。本案中,因为甲公司和对方基金公司签署的并非《中介合同》而是一揽子的《融资咨询合同》。对方出庭律师反复强调我方没有提供咨询合同中十二条服务内容的任何一条,并反诉要求退还已付的咨询费。我和我的搭档李律师在庭审中诚恳的说理和清晰的案例总结,对比对方融资到位的时间和服务费支付节点,赢得了案件的主动权。这充分说明了在诉讼与仲裁中,上市公司年报信息的收集和快速的反应能力对取得胜诉判决或裁决的重要性。 

正如前所述,我方通过多次补充微信证据改变诉讼请求,并认真的搜集上市公司的公开信息,从而获得了法院和仲裁委的支持。可见,无论是庭前,还是在庭审过程中,都应当尽量贴近客户,增强客户的信任感。在本案中,随着笔者与客户董事长进行了多次长时间的当面沟通,逐字整理客户与对方之间的微信和邮件的聊天记录,我们发现了更多可以诉求的利益,从而提起了二次补充诉讼请求,最终全部得到了仲裁庭的支持,为当事人争取了最大程度的利益和长远的保障。 



(四)亲力亲为,执行阶段的细心和坚持

本案不仅仅得到了北京仲裁委的胜诉判决,还在北京第一中级人民法院申请执行并且最终执行完毕。整个案件的时间跨度大,执行的过程也可谓艰难曲折。为了客户的利益,尽快查封可执行资产并达成执行和解,也是本案成功的一个重要因素。以本案为例,对方是一家大型基金管理公司,旗下的子基金有六十余家,我们需要在其中挑选出最有价值的可查封资产,才能为案件的后续圆满执行打下基础。本案中,2020年和2021年都是北京防疫的重要时间节点,邮件在法院和仲裁委的往来要有一定的消毒时间,这极大的延长了查封的周期。为了缩短时间,我们上午把《查封申请书》交给北京仲裁委负责本案的秘书,并嘱咐好向领导汇报的要点,然后密切跟踪,在第一时间得到北京仲裁委向北京一中院发送EMS的单号后,查询到北京一中院收到快件的时间。我们背着公文包,冒着大雪到北京市第一中级人民法院收件窗口,和收发员第一时间协商帮助我们尽快移送本案材料的EMS包裹到执行法官。这一系列紧凑的操作,使得查封缩短了近一两个月的时间,也查封了对方最有价值的资产。这为最后的成功执行打下了基础。执行的阶段,又是一个非常艰难和考验耐心和技巧的阶段,未来有机会再进行详细分析。 




三、结语


我们也在“吾日三省吾身,为人谋而不忠乎?”。反思我们在工作中做的不完美、反应不迅速、认知不清晰的地方。无论多么“杂乱”的证据链条,还是多么“清晰”的法律事实,考验的都是当事人、律师和庭审机构的眼力和心力。我们要尽心竭力,争取在专业上进一步的精益求精,使得复杂的案情拨云见日、水落石出。


注释:

[1]2017年4月25日 习近平在中共中央政治局第四十次集体学习时的讲话。

[2]https://www.corporatecomplianceinsights.com/intermediary-contracts-commitments-ethics/

[3]匿名表述。

[4]公开裁判文书:

https://www.qixin.com/lawsuit/2a013376-0c0e-11e7-b575-00163e014a2c?id=595a20198587822df6612ef9

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