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大成研究 | “大成公论”公司利润分配相关法律问题分析 - 刘婧等

一、案例背景


创始人甲(下称“创始人”)在创业之初先后设立了三家连锁门店进行实体业务经营,相应每个门店也都对应成立了一家有限责任公司(合称或单称“运营公司”),出于融资需求,创始人在每家运营公司层面引入了投资人股东(合称或单称“投资人”),运营公司目前的股权结构示意图如下:

首先,在每家运营公司层面引入投资人的股权结构设计并不合理,其次,投资人与创始人签署的关于其投资运营公司的《投资协议》约定,运营公司管理的门店每月运营收入减去成本和税费后的结余按一定比例向投资人进行分配,但经营一段时间后创始人甲发现按该约定向投资人分配“利润”后,运营公司的运营资金严重不足,经营困难,且经创始人甲与投资人沟通,投资人并不同意返还运营公司已分配的利润且要求继续按照《投资协议》的约定支付(分配)“利润”。


二、相关问题分析



(一)利润分配的法定前提分析








































《公司法》第一百六十六条[1]对公司利润分配做出相应规定,按照该规定,公司进行利润分配应遵循下述法定顺序:
(1)缴纳税费;

(2)弥补以前年度亏损;

(3)提取法定公积金(直至注册资本的50%);

(4)提取任意公积金(如章程有规定);

(5)利润分配。



(二)案例实务操作分析








































根据前述案例背景,运营公司向投资人分配利润的约定并未考虑公司缴纳税费、弥补以前年度亏损及提取法定公积金的法定前提:

(1)《投资协议》约定运营公司每月向投资人进行利润分配,该分配的期限未能完全考虑税费缴纳的法定要求,如:根据《企业所得税法》的规定[2],企业所得税分月或分季进行预缴,并在每个年度终了之日的五个月内进行汇算清缴。因此,即使《投资协议》约定在每月进行分配前扣除所缴纳的税费,但该等缴纳只是预缴,或者部分尚未到缴纳的时间仍处于未缴纳的状态,在公司尚未完成当年度的汇算清缴前该等用于分配的结余不能确定为税后利润;

(2)《投资协议》约定运营公司每月向投资人进行利润分配,该分配仅按月计算,并未根据公司累积的运营情况考虑以前年度是否有亏损情况;

(3)《投资协议》利润分配条款并未约定运营公司在分配利润前应提取法定公积金。

根据《公司法》的规定,如在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。如丁学峰与大连鑫润房地产开发有限公司、丁铌蔼公司决议效力确认纠纷一审民事判决书[3](案号:(2018)辽0214民初6363号)所载:法院认为公司在未提取法定比例公积金的情况下,所获得的利润不得用于分配,被告大连鑫润房地产开发有限公司在2008年至2014年6月期间,未按照法律规定提取法定公积金,故被告大连鑫润房地产开发有限公司在未提取法定公积金的情况下,依法不得分配利润,原告丁学峰和被告丁铌蔼签订的《分红协议》,因违反法律强制性规定,应属无效;并判决确认原告丁学峰和被告丁铌蔼于2014年6月8日签订的《分红协议》无效。



(三)利润分配的关联问题分析








































除上述公司利润分配的法定前提要求外,基于笔者深耕于VC/PE投融资及境外上市领域,本文将进一步分析公司利润分配比例、公司决议程序、盈余公积金转增注册资本、“对赌”情况下投资方是否可以请求目标公司承担金钱补偿义务及香港上市招股书对利润分配的披露等关联性问题,具体如下:

1. 利润分配比例的问题

根据《公司法》第三十四条[4]的规定,除全体股东约定不按照出资比例进行利润分配的外,股东按照实缴出资比例进行利润分配。

《公司法》对利润分配比例的规定留给公司较大的自治权,若公司股东经协商一致约定不按出资比例进行利润分配,则股东协商约定一致的分配比例优先适用。

在投融资交易中,投资人股东一般会要求优先分配的权利,仅就分配比例而言,经全体股东一致同意,投资人有权要求不按出资比例进行分配,但需留意投资人进行优先分配仍需符合公司利润分配的法定程序。

条款示例:

在遵守本协议第X.X条(保护性条款)规定的前提下,公司的所有税后利润在提取法定公积金、任意公积金后,可以根据股东会宣布的分配方案决议决定是否进行分配。股东会决议决定分配利润或股息的,则第X1轮投资者有权在公司向其他股东分配利润或股息之前,就其持有的每一元注册资本,优先获得等于其每股原价格*8%的股息或利润,之后第X轮投资者有权在公司向除第X1轮投资者外的其他股东分配利润或股息之前,就其持有的每一元注册资本,优先获得等于其每股原价格*8%的股息或利润,而后按照各股东(包括投资者)各自持有的公司股权比例分别向各股东宣布和派发股息或利润。为免疑义,在投资者获得优先分红之前,公司不得以现金、财产或股份等形式向任何其他股东宣布和派发股息或利润。

2. 利润分配决议的问题

根据《公司法》第三十七条及四十六条[5]的规定,公司进行利润分配应由公司董事会制定利润分配方案,并经公司股东会审议批准。

《公司法》对利润分配决议程序做出的规定,并未明确赋予公司及股东自治权,与对待上述关于“利润分配比例”的规定思路不一致。

从《公司法》第三十七条的文义解读,利润分配方案应最终经股东会决议批准,但就公司章程约定公司利润分配仅经董事会决议是否有效,实践中看法不一,结合《公司法》的其他规定及司法实践,如:

  • 第十六条规定:公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议;

  • 第四十三条规定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;

  • 而第三十七条并未使用“必须”的表述;以及

  • 参考《袁敏、潘晖损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》(案号:(2017)最高法民申1794号)[6]:最高人民法院认为,《公司法》第三十七条、第四十六条分别是有关股东会和董事会职权的相关规定,并不属于效力性强制性规定。

进一步地,根据《公司法》第四条规定,公司股东依法享有选择管理者的权利,相应地该管理者的权限也可以由公司股东会自由决定,《公司法》并未禁止有限责任公司股东会自主地将一部分决定公司经营方针和投资计划的权力赋予董事会。在现行有效的《公司法》规定下,我们倾向于认为公司章程约定由董事会审议批准利润分配方案的规定有效。

3. 盈余公积金转增注册资本的问题

根据《公司法》第一百六十八条[7]的规定,公司的盈余公积金可以用于转为增加公司资本,盈余公积金转增注册资本时:

  • 所留存的法定公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五;

  • 盈余公积金转增注册资本部分实际上是公司将盈余公积金向股东分配股息、红利,股东再以分得的股息、红利增资,应按如下原则缴纳所得税:

    对于个人股东而言,根据《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》(国税函(1998)333号)的规定[8],个人股东应按照“利息、股息、红利所得”项目缴纳个人所得税;

    对于属于居民企业的股东而言,根据《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》的规定[9],居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益免征企业所得税;

    对于在中国境内设立机构、场所的非居民企业而言,根据《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》的规定,该等非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税;

  • 对于不属于上述在中国境内设立机构、场所的非居民企业,根据《国家税务总局国际税务司关于补充及更正协定股息税率情况一览表的通知》的规定[10],除另有税收协定外,该等非居民企业从我国居民企业获得的股息将按照10%的税率征收预提所得税。

4. 与“对赌”条款相关的问题

在境内投融资交易中,投资人为防范投资风险,有效保障投资利益,通常会设定“对赌”条款,基于境内对于“对赌”约定设定了可履行的前提条件,投资人需要综合评估并合理设置“对赌”机制,以达到防范风险,保障投资的目的。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定[11],投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院还应当依据《公司法》第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查;若经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

此外,笔者理解,投融资交易中的“回购权”系所谓“对赌”条款的一种类型,其中对于未及时履行回购条款时,公司利润分配机制亦需受到一定约束。

条款示例:

(1)回购权

在公司未能实现合格的首次公开发行或以第X轮投资者认可的条件被并购,且第X轮投资者未通过其他途径实现退出的情况下,(i)自交割日后第60个月起,或者(ii)某一创始股东或者公司严重违反其在本协议项下的任何义务(“回购事件”),以较早者为准,各投资者有权在此后的任何时间不时地向公司或创始股东发出书面通知(“回购通知”),要求公司或创始股东按照约定价格(见下文定义)回购其所持有的公司的全部或部分股权(“回购股权”)。 

(2)约定价格 

本条所述的约定价格为按照以下公式计算出的金额: 

A × P+B;其中 

A 为回购股权所代表的注册资本额; 

P 为回购股权所对应的每股原价格; 

B 为要求回购投资者成为公司股东后,公司就回购股权已宣布但未分配的利润。 

如果公司或创始股东未能依据本条向要求回购投资者支付约定价格的全部金额,经三分之二以上投资者决定有权选择采取以下任一行动:(a)要求公司或创始股东在具备充分的资金时清偿未支付的金额,(b)要求公司分红,并将创始股东应分得的利润直接分配给投资者,或将创始股东对利润分配的收益权无偿转让给投资者,以履行创始股东应向投资者支付回购价格的义务直至投资者取得回购价格的全部,或者(c)要求公司按照本协议约定进行清算(为免疑义,如投资者经表决决定依据本协议约定要求公司清算,则各要求回购投资者获得的清算款项加上公司或创始股东已经向其支付的回购款之和不得超过其依据本协议有权获得的全部回购款)。 

5. 香港上市招股书披露

香港上市的招股书一般在「概要」章节的股息简述部分和/或「监管概览」章节明确提示《公司法》关于利润分配前需提取法定公积金的法定要求。

如知乎招股书的下述表述:


三、公司法(修订草案)相关调整


全国人民代表大会常务委员会于2021年12月24日公布了《中华人民共和国公司法(修订草案)》并征求意见,征求意见截止日期为2022年1月22日。

经对比现行有效的《公司法》(2018)及《中华人民共和国公司法(修订草案)》(关于上述利润分配及关联事项的相关条款,笔者理解《中华人民共和国公司法(修订草案)》对公司利润分配的法定前提的规定未发生变化,且对未按照规定分配利润的法律责任进行了更严格的规定。具体而言:


四、实务建议


作为盈利性法人,公司最直接的目的即盈利,而股东投资公司的最直观目的自然也是取得投资收益,公司利润分配作为股东取得投资收益的重要途径之一,利润分配机制的重要性不言而喻:一方面,投资人需要通过利润分配机制保证其获得利润分配的权利;另一方面,创始人也需考虑利润分配机制下可以保证公司的业务发展及持续运营,避免出现创始人甲在对投资人进行利润分配后所面临的经营困境。

因此,无论从创始人角度还是从投资人角度,均需综合考虑利润分配机制的设置:

(1)《公司法》关于利润分配的法定前提需严格遵守,即公司税后利润并弥补亏损、提取公积金后的利润方可进行分配;如未遵循前述利润分配的法定前提,股东分得的利润应退还公司;

(2)随着公司业务扩展,公司面临融资需求,经融资引入的投资人股东一般要求就其取得投资人优先权利(包括优先分红权)等签署《股东协议》,此时将出现该《股东协议》与公司章程约定协调的需要,各方需留意相关文件约定的统筹协调,避免因不同文件就同一事项的约定不一致,且未就该等文件效力进行进一步约定进而引发争议或纠纷;

(3)公司利润分配机制需清晰、明确:包括但不限于公司利润分配的决议程序(投资人是否有一票否决权)、分配顺序和比例(投资人是否有优先分红权)等;

(4)如为提高公司的信用和防范意外亏损留有充足的资本,创始人不希望过早或过多分配公司利润,可以通过设置任意盈余公积金的方式来更多留存公司利润,但鉴于任意盈余公积金非利润分配的法定前提,为公司自治事项,因此,如创始人拟预留该等公积金,需要留意在公司章程性文件明确约定任意盈余公积金的留存比例、决议程序及用途等事项;

(5)如在人民币投融资中设置“对赌”条款时,投资人需综合利润分配的法定前提,综合考虑“对赌”机制下承担金钱补偿义务的主体、承担方式、配套机制设置及担保设置;

(6)留意《公司法(修订草案)》的最新动态,如修正后的《公司法》按照目前版本的《公司法(修订草案)》颁布施行,鉴于目前版本的《公司法(修订草案)》对未按照规定分配利润的法律责任进行了更严格的规定,也应留意更加严格遵守利润分配的法定前提。

[1]《公司法》(2018修正)第一百六十六条:公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。

[2]《企业所得税法》(2018修正):

第五条 企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额。

第五十三条 企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。企业在一个纳税年度中间开业,或者终止经营活动,使该纳税年度的实际经营期不足十二个月的,应当以其实际经营期为一个纳税年度。企业依法清算时,应当以清算期间作为一个纳税年度。

第五十四条 企业所得税分月或者分季预缴。

企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内,向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表,预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内,向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表,并汇算清缴,结清应缴应退税款。企业在报送企业所得税纳税申报表时,应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。

[3]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=607926a8e8f54637bc35aba6002720f2

[4]《公司法》(2018修正)第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

[5]《公司法》(2018修正)第37条 股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第四十六条 董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。

[6]《公司法》(2013修正)与《公司法》(2018修正)中关于股东会职权(第37条)及董事会职权(第四十六条)的规定一致。

[7]《公司法》(2018修正)第一百六十八条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

[8]《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》(国税函(1998)333号)

《关于青岛路邦石油化工有限公司公积金转增资本缴纳个人所得税问题的请示》(青地税四字〔1998〕12号)收悉,经研究,现批复如下:青岛路邦石油化工有限公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本,实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利,股东再以分得的股息、红利增加注册资本。因此,依据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发〔1997〕198号)精神,对属于个人股东分得并再投入公司(转增注册资本)的部分应按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税,税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会议通过后代扣代缴。

[9]《企业所得税法》(2018修正)第二十六条企业的下列收入为免税收入:

(一)国债利息收入;(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;(三)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益;(四)符合条件的非营利组织的收入。

[10]《国家税务总局国际税务司关于补充及更正协定股息税率情况一览表的通知》(国税函(2008)112号)

根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例的规定,2008年1月1日起,非居民企业从我国居民企业获得的股息将按照10%的税率征收预提所得税,但是,我国政府同外国政府订立的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定以及内地与香港、澳门间的税收安排(以下统称"协定"),与国内税法有不同规定的,依照协定的规定办理。为方便协定的执行,现将《协定股息税率情况一览表》印发给你们并就有关问题通知如下:一、表中协定税率高于我国法律法规规定税率的,可以按国内法律法规规定的税率执行。

[11]《全国法院民商事审判工作会议纪要》:【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。


特别声明:

以上内容属于作者个人观点,不代表其所在机构立场,亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。


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