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李潇漪等:家族信托的风险隔离(境内篇)

前 言

普遍认为,最早记载的信托行为是公元前2000多年古埃及的“遗嘱托孤”;最早出现在成文法的信托是《罗马法》:“在按遗嘱划分财产时,可按信托遗赠制度规定,把财产委托和转移给第三方处理”。可见信托的初始功能是传承,把遗产“托”付给“信”任的人管理,保障后代受益。

现代信托以英国的USE制度逐步发展起来,19世纪后美国的信托衍生出更多新功能,包括财富保值增值、慈善、税务筹划、隔离债务、防止离婚分割财产等等。哈佛大学教授斯考特说:“信托的应用范围可以和人类的想象力相媲美”。首先肯定,依据我国法律设立的信托具备风险隔离功能,但任何法律体系下并非资产放进信托就“万无一失”。如有不慎,信托的风险隔离会被“击穿”。



我国没有关于家族信托的专门立法,家族信托适用《信托法》和其他法律的一般规定。早期实践中,并未将家族信托与资金信托区分, 2015年《中国银监会办公厅关于做好信托业保障基金筹集和管理等有关具体事项的通知》规定:“(二)下列信托产品按以下标准进行认购:4.家族信托区分资金信托和财产信托分别认购。”此规定中家族信托与资金信托交集。而近年,家族信托被逐渐给予了更清晰的定位:

2018年《中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(简称“37号文”)文中称 :“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托,以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务”。同时明确“单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的,具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托”。

2020年的《信托公司资金信托管理暂行办法(征求意见稿)》描述:“服务信托业务,是指信托公司运用其在账户管理、财产独立、风险隔离等方面的制度优势和服务能力,为委托人提供除资产管理服务以外的资产流转,资金结算,财产监督、保障、传承、分配等受托服务的信托业务”以及“服务信托业务不属于本办法所称资金信托,不适用本办法规定”。另外,《中国银保监会有关部门负责人就<信托公司资金信托管理暂行办法(征求意见稿)>答记者问》中强调:“对于以受托服务为主要服务内容的信托业务,无论其信托财产是否为资金形式,均不再纳入资金信托,包括家族信托、资产证券化信托、企业年金信托、慈善信托及其他监管部门认可的服务信托。”

综上,目前我国家族信托被分类为服务信托。不同于资金信托受限 “持牌”信托公司开展业务,家族信托不受资金信托的相关监管约束。其意义在于,家族信托文件可以有更多的意定空间。需要注意,意定内容是否会让信托资产失去“独立性”。


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一、信托资产的独立性


《信托法》对信托的定义为:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。

该条款对信托财产的归属表述为:委托人“委托给”受托人,受托人“以自己的名义”管理和处分信托资产,却未明确信托设立后,信托财产的权属人(通常所有权转移是隔离的先决条件)。有别于有些国家的法律下,信托本身是一个独立主体,探讨我国的家族信托隔离风险的功能时,需要分析信托财产的“独立性”:


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(一)信托财产独立于受托人资产

受托人因自身原因产生债务时,信托财产包括其收益,不得用以抵偿受托人的债务,不能被其债权人强制执行。由于信托本身不具有独立人格,因此受托人必须能证明信托财产与受托人固有财产的区分,才能对抗受托人的债权人。

 《信托法》第十六条规定:“信托财产与受托人的固有财产相区别,不作为遗产继承或者破产清算”,第十八条规定“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权,不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务,不得相互抵销”。

《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》(简称《九民纪要》)第九十五条规定:“受托人因承诺信托而取得的信托财产,以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产,均独立于受托人的固有财产”。

当受托人是信托公司,《信托公司管理办法》第三条也明确:“信托财产不属于信托公司的固有财产,也不属于信托公司对受益人的负债。信托公司终止时,信托财产不属于其清算财产”,并在第二十九、三十条对其提出了分管财产、单独建账核算的要求,通过分别管理、记账的方式,在内部明确区分信托财产和固有财产范围。此过程所形成的账目交易记录等资料可用以证明信托财产未与受托人固有财产混同。

司法实践对于有效设立的信托,一般认可信托财产独立于受托人的固有财产,不被受托人的债权人追索。但受托人需要证明信托财产未与自身财产混同,才能得到信托法的保护,包括对信托财产进行了规范登记、记账,并在专属账户中结算等必要的公示及隔离措施。

案例:

信托财产放入专属账户,排除于受托人固有资产——(2019)最高法执复88号:广州农商行申请财产保全、冻结渤海信托在多家银行的账户资金。经审查,相关账户信息与信托登记信息保持一致,同时无证据证明渤海信托将自有资金打入上述账户。广东省高院法院认定,信托财产与属于受托人所有的财产相区别,广州农商行申请冻结的资金属于信托财产专用结算账户、信托业保障基金专项账户,不应作为渤海信托的自有资金冻结,裁定解除冻结措施,最高院亦维持该裁定结果。

信托财产未放入专属账户,不能被排除于受托人的固有财产——(2014)二中执异字第00105号:异议人中诚信托公司称法院所冻结存款为资金信托项下的信托财产,非公司固有财产。法院认为,根据该信托公司与委托人所签合同约定,该信托计划的信托专户为某建设银行账户,而本院冻结的账户是该信托公司在招商银行账户中的存款,该招商银行账户并非信托专户,驳回中诚信托公司异议。


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(二)信托财产独立于委托人资产

《信托法》第十五条:“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。”《九民纪要》第九十五条:“信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理,在信托依法设立后,该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产”。

案例:

(2018)京0107执异84号:刘某与某信诚达融公司、兴业银行签订了某基金合同(根据条款设置属于信托),而后刘某的债权人高某申请冻结该基金的募集监督账户和托管账户。法院认为案涉债务为刘某的个人债务,并非基金债务,非因基金本身的债务不得强制执行基金财产,最终同意异议人某信诚达融公司的对账户的解除冻结申请。

我国司法原则上认可信托财产独立于委托人的责任财产。但需注意以下问题:

1. 委托人不能是唯一受益人

《信托法》第十五条规定:“设立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的,信托存续,信托财产不作为其遗产或者清算财产”。所以信托财产的转移并非不可逆,在纯自益信托的情况下,发生委托人死亡或者破产的情形可使信托提前终止,财产回流委托人名下。

《37号文》要求家族信托:“受益人应包括委托人在内的家庭成员,且委托人不得为惟一受益人”。该条款的意义在于将家族信托明确排除在信托法第十五条第一款的适用之外,即“委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为其遗产或者清算财产”。家族信托排除于纯自益信托之外,也就避免了因委托人死亡或破产导致信托提前终止、信托财产回流进行清算的风险。

2. 信托财产转移并登记公示

《信托法》对于信托的设立并未采用“转让”而是描述为“委托”,如果委托人与受托人之间只是“委托代理”关系,无法达到 “信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”的效果。因此,信托财产必须从委托人的财产中分离,转移给另一主体才能“独立”。比如资金从委托人账户转移至“受托人”专门账户。

2021年10月1日开始实行的《上海银保监局、上海市地方金融监管局关于在上海开展信托财产查询试点的意见》要求:“各机构在发生不动产、未上市公司股权交易,接受不动产抵押、未上市公司股权质押时,应参照《信托登记管理办法》(银监发〔2017〕47号),在中国信托登记有限责任公司查询相关财产是否为信托财产”。从该意见可以看出,在中国信托登记有限责任公司的信托登记信息确实具有一定公示对抗债权人的效力。

目前,家族信托在中国并未规定登记为生效条件。受托人为信托机构的,适用《信托登记管理办法》,在中国信托登记有限责任公司对家族信托进行登记,证明信托设立的真实性以及信托财产的范围。

信托财产的独立性是家族信托风险隔离功能的前提。家族信托设立后,信托财产便“转移”给了受托人,同时又独立于受托人的固有资产,从而避免委托人、受托人的债权人的追索,但该“免责”也并非绝对。


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二、信托财产是否可被法院强制执行?


《信托法》肯定了信托财产的“不得被强制执行”,同时规定了例外情况,比如信托设立前信托资产上已有抵押权等优先受偿权。同时还需要考虑信托是否会被认定无效或被撤销,以及信托文件的设置不当或缺陷导致法院可以强制执行信托资产。


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(一)信托有效存续时被强制执行

《信托法》第十七条规定,信托财产不得被强制执行,除非出现:“(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;(三)信托财产本身应担负的税款;(四)法律规定的其他情形”四种情形之一”。

信托财产的受益人可被执行:

案例:

陕西高院2017年公布十大执行典型案例:债务人雨润集团公司未按期履行还款义务,债权人长安信托公司向西安市中级人民法院申请强制执行,经查被执行人雨润集团公司系利安保险公司的股东,利安保险公司作为受益人持有8181.8182万元 “长安信托·雨润控股集团流动资金贷款集合资金信托计划”项下的受益权。执行法院将上述信托受益权裁定抵偿给申请执行人长安信托公司。


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(二)信托无效或被撤销时被强制执行

1. 法定无效的情形:

《民法典》第一百四十四条:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”、第一百四十六条:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”、第一百五十四条:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”、第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。

《信托法》第十一条 :“(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;(二)信托财产不能确定;(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托;(五)受益人或者受益人范围不能确定;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。

2. 法定可撤销情形:

《民法典》第一百四十七条:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百四十八条:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百四十九条:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百五十条:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百五十一条:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第五百三十八条:“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。

《信托法》第十二条:“委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托。”

虽然信托设立有别于无偿处分/不合理低价转让财产的行为,但对债权人而言,结果是相同的,都导致委托人的责任财产减少。因此,在司法实践判断债权人权益是否受损时,有一定的参考价值:

(1)信托设立在债权形成之前,一般不认定为损害债权人利益

债权尚未形成时设立的信托,一般不认为有损债权人权益。信托独立于委托人的未设信托的其他财产,债权人不能申请撤销信托。

案例:

(2014)甬慈商初字第1072号:原告在执行对被告的债权时发现被告曾经将其拥有的某集合资金信托合同项下的信托财产委托(受益)权转让给第三人,于是起诉申请撤销该转让行为。法院经审理认为,原告对被告享有的债权的形成时间在被告与第三人变更信托合同收益权的行为之后,而且不存在无偿或以明显不合理的低价转让财产的情形,最终驳回原告的诉求。

(2)信托设立在债权形成后,可能被认定为损害债权人利益

在债权形成之后,如果有履行能力的债务人为逃避债务履行设立信托,导致剩余资产不足抵债、损害债权人权益的,债权人可以根据《民法典》第五百三十八条、《信托法》第十二条申请撤销信托。

案例:

(2016)粤01民终9643号:债务人与债权人于2014年4月16日签订借款合同并约定2014年5月25日还款。而债务人在2014年5月4日(借款到期前),将其名下房产以买卖方式转移登记至子女名下,且没有实际支付购房款。随后债权人起诉要求撤销该“买卖”行为。经审理,法院认为,债务人将其房产以名为“买卖”实为“赠与”的方式过户给子女,因其无偿转让财产导致强制执行过程中无财产可执行,属于恶意损害债权人债权的行为,最后判决撤销房产转让。


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(三)意定条款导致信托资产可被强制执行

1. 信托文件终止

《信托法》第五十三条规定了六种信托终止的情形,即:“(一)信托文件规定的终止事由发生;(二)信托的存续违反信托目的;(三)信托目的已经实现或者不能实现;(四)信托当事人协商同意;(五)信托被撤销;(六)信托被解除。”

信托终止,包括信托履行期满等协议约定事项出现,将依据《信托法》第五十四条确定信托财产归属人,此时信托财产归属人的债权人可以申请强制执行。信托终止后,人民法院依据《信托法》第十七条的规定对原信托财产进行强制执行的,以权利归属人为被执行人。

2. 委托人保留撤销权

《信托法》第五十、五十一条给予了委托人充分的信托解除自主权。委托人可以在信托文件中设计单方解除条款,约定委托人的单方撤销权。虽然信托法并未规制委托人保留撤销权可能带来的不利后果,但对于“可撤销信托”,由于委托人可以随时取回财产,此时信托财产与委托人的固有财产之间的隔离屏障可能被击破。

在其他国家/地区的司法实践中,常见法院认为可撤销信托不具有对抗债权人的效力。在我国的法律制度下,也不排除债权人依据《民法典》第五百三十五条行使代位权解除信托的可能。因此,保留撤销权可能会使家族信托失去风险隔离功能。

3. 委托人控制权过大

《信托法》并未禁止委托人对信托资产进行运营和管理,甚至给予委托人诸多权利,包括在信托文件中保留变更受益人以及处分信托受益权的权利。在其他国家/地区的司法实践中,法院会因委托人对信托运营和管理的决策程度、投资代表的选择权、受托人的替换权、监察人/保护人的选择、受益人的变更权等决策的控制权过大,而认定属于虚假信托。

《信托法》虽没有关于委托人控制权过大后果的明确规定,但可能会被法律关于无效或可撤销的“兜底条款”突破。因此,如果委托人控制权过大,使得受托人沦为傀儡,有可能使家族信托失去风险隔离功能。


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三、信托财产是否作为夫妻共同财产在离婚时分割?


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(一)婚前财产设立的信托财产

1. 原则上不能分割

《民法典》第一千零六十三条规定:“一方的婚前财产”属于“夫妻一方的个人财产”,因此,以婚前财产设立信托,基于信托的独立性,在婚前与婚后财产之间设立屏障,避免婚前财产因在婚后使用发生流转、转化导致与婚后共同财产混同。

2. 委托人也是受益人时,信托分配收益可能被分割

信托中有“委托人”和“受益人”两个不同身份,与一般的“所有权人”获得的孳息和自然增长不同,“受益人”以另一个法律身份获得的信托收益,可能被理解为委托人对受益人的赠与。

《民法典》第一千零六十三条关于遗嘱/赠与合同的规定,只有“遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产”才属于“夫妻一方的个人财产”,因此信托收益有可能被认定为受益人及其配偶的夫妻共同财产,建议在信托文件明确指定信托分配的收益是专属受益人本人的财产。

案例:

受赠财产未明确仅赠与一方,则视为对夫妻双方的赠与——(2014)穗中法民一终字第1529号,彭某与吴某系夫妻,吴某与案外人陈某共同拥有一套房产,而后案外人陈某在彭某与吴某婚姻期间声明放弃其个人所有的一半产权,归为吴某同志所有。法院认为,陈某放弃的保证书中并未明确表示其放弃的产权只归吴某一方,没有排除彭某的表述,故该赠与所得应作为夫妻共同财产进行分割。

3. 委托人参与家族信托经营管理,信托财产的增值可能会被分割 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第二十六条规定:“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产”。家族信托中,不乏有委托人实际掌控并管理信托财产的情况,受托人只是委托人命令的执行者,此时信托财产的增值与委托人的时间、智力或体力投入有关,该增值可能会被认定为夫妻共同财产而在离婚时进行分割。建议委托人参与经营管理的信托(如股权信托),在《婚前/婚内协议》中约定信托财产增值的处理办法。

案例:

(2020)最高法民申1003号:谭某认为其夫雷某在婚前所持有的某鸿基公司股权,在婚后产生的收益属于夫妻共同财产,要求在离婚时进行分割。最高院认为,应当将婚前所持股权在婚后的增值原因进行区分,如果是因市场行情变动引起的增值属于自然增值,另一方无权要求分割,但如果一方对资产进行经营管理或再投资收益导致财产增值的,可能被认定为非孳息及自然增值,从而作为夫妻共同财产进行分割。  


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(二)夫妻共同财产设立的信托

1. 擅自为一方或第三人设立的,可以分割

《民法典》第一千零六十二条的规定:“夫妻关系存续期间取得的生产、经营、投资的收益,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有”。第三百一十一条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回”。第九百八十五条:“得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”

《信托法》第七条规定:“设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”

综上,一方自行处分夫妻共同财产为自己或第三人设立信托,并不会因为信托财产的独立性而弥补信托设立时的权利瑕疵。信托财产仍然属于夫妻共同财产,可以在离婚时分割。

案例:

(2020)京02民终9129号:法院认为该信托产品系夫妻共同财产,李某未表示放弃,故该信托产品及收益应由孙某、李某平均分割。虽然家族信托的资产往往比信托公司的资金信托的结构更加复杂,但是其本质仍是对夫妻共同财产的处分。

(2020)鄂01执异784号:妻子杨某诉称丈夫胡某未经杨某同意将夫妻共同财产移转给张某1(胡某非婚生子的母亲),用来给非婚生子张某2设立信托,杨某起诉张某1不当得利。该案件还在审理中,杨某申请保全了信托资产,法院驳回了张某1的执行异议请求。如果法院最后认定为胡某擅自处分夫妻共同财产使张某1不当得利,杨某有权要求返还财产。

2. 如果夫妻签有婚前/婚内财产协议,一般按协议履

《民法典》第一千零六十五条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力”。如双方签署相关财产协议,除非出现法定的无效/可撤销情形,双方应当按照协议约定履行。建议婚内设立的信托,夫妻共同在信托文件或《婚内财产协议》对信托财产及收益的权属作出约定。

实例:

龙湖地产由吴亚军、蔡奎夫妇在开曼设立。在龙湖地产上市前,二人分别设立两只家族信托:HSBC International Trustee全资设立的Silver Sea100%持有Charm Talent,受益人为吴亚军家族成员及Fit All;HSBC International Trustee全资设立的Silverland100%持有Precious Full,受益人为蔡奎家族成员及Fit All。通过对两只家族信托的分开筹划,最终龙湖地产的股权由三家BVI公司持有,分别为吴亚军控制的Charm Talent,蔡奎控制的Precious Full以及Fit All。夫妻二人通过签署信托文件条款对龙湖地产等资产提前进行约定筹划,避免了因二人离婚导致上市公司控制权动荡导致市值不稳等不利情况。


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结 语


《人民的名义》剧中,高小琴为孩子设立了2亿港币信托基金。然而高小琴经营山水集团所得资金的合法性存疑,信托可能会因资金来源非法而被击穿。如何实现家族信托的风险隔离功能,避免被“击穿”,便是本文提示的问题。

家族信托的主要目的一般为传承,因此设计信托条款时,应综合全局衡量利弊,在“控制权”和“独立性”之间做取舍。以美国的生前信托(Living Trust )为例,委托人可在生前设置为“可撤销信托”,虽欠缺风险隔离功能,但保留了对资产的控制权;而在委托人过世后信托转为“不可撤销信托”,恢复风险隔离功能,以保障财富稳定传承。

单一信托很难涵盖信托的所有功能,可根据设立信托的主要目的,选择分设境内/境外信托、可/不可撤销信托、保险金信托、遗嘱信托等不同信托,同时考虑信托设立地、信托资产所在地等国际私法领域的交叉问题。没有完美的信托,只有趋近于完美的综合信托方案。