受限于《仲裁法》第十六条的规定，一直以来，境外仲裁机构在中国内地的仲裁之路，每一步都走得步履维艰。在立法受限制的情况下，司法和政策方面的不断突破，特别是近期的布兰特伍德案，给境外仲裁机构在华仲裁带来了曙光。

境外仲裁机构能否以及如何在华仲裁，其实是涉及两个方面的问题：一是当事人关于选择境外仲裁机构在华仲裁的仲裁协议/仲裁条款是否有效？二是境外仲裁机构在华仲裁所作出的裁决能否执行以及以何为依据执行？在布兰特伍德案之前的很长时间里，中国的司法实践仅仅停留在了对第一个问题，即仲裁协议有效的突破上。至于仲裁裁决能否执行、如何执行，能否保全以及如何进行司法监督等等一系列问题，似乎刻意回避。

我们可以一起回顾一下境外仲裁机构在华仲裁就以上两个问题上的突破发展之路。

一、涉外仲裁协议效力认定的发展之路

1涉外仲裁协议的适用法律

确认选择境外机构在华仲裁的涉外仲裁协议效力，首先需要确定的是该涉外仲裁协议的适用法律。适用法律不同，结果大不相同。

(1)   主合同的适用法律不能直接使用于仲裁协议

仲裁协议具有独立性，独立存在于主合同，主合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。主合同的准据法并不直接适用于仲裁协议。当事人如果协议选择仲裁协议的适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律[1]。

(2)   涉外仲裁协议准据法的确定

我国的《仲裁法》并未规定如何确定涉外仲裁协议的适用法律，而是在《仲裁法司法解释》中规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律[2]。即对涉外仲裁协议效力的审查，依次适用当事人选定的法律、仲裁地法律、法院地法律。

其后的《涉外民事关系法律适用法》规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律[3]。该法增加了“仲裁机构所在地法律”，由于主要境外机构所在地法律几乎全部认定该等仲裁协议有效，因此该法可以视为扩大了涉外仲裁协议有效的情形。但该法同时也引起了困惑，即当适用“仲裁机构所在地法律”和“仲裁地法律”出现不同认定时，哪个优先适用。《涉外民事关系法律适用法司法解释》规定了当事人没有选择适用法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力[4]。但该司法解释并没有解决上述困惑。

这个问题直到2018年才得到解决。根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

涉外仲裁协议适用法律在我国的确定之路，可以说是经历了从无到有，从混乱到清晰的一个过程。这也是一个充分尊重意思自治、逐步顺应国际仲裁趋势以及不断支持仲裁发展的过程。

2境外仲裁机构在华仲裁协议效力司法审查的发展

(1)   “选定的仲裁委员会”之困

确定了涉外仲裁协议的准据法，接下来就是依照确定的准据法对涉外仲裁协议的效力进行司法审查。《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议应当具有下列内容: （一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”此处，“选定的仲裁委员会”是否包括选定的境外仲裁机构？《仲裁法》第十条规定，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。境外仲裁机构显然没有经过我国司法行政部门登记，因此很多人认为《仲裁法》第十六条规定的“仲裁委员会”不包括境外仲裁机构，约定由境外仲裁机构在华仲裁的仲裁协议无效。

在神华煤炭运销公司诉马瑞尼克船务公司(Marinic Shipping Company)确认之诉一案（“神华煤炭案”）中，最高法认为，仲裁法第二十条所指的仲裁委员会系依据仲裁法第十条和第六十六条设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。故仲裁法司法解释第十三条的规定并不适用于外国仲裁机构对仲裁协议效力作出认定的情形[5]。

(2)   龙利得案的破局

神华煤炭案所确定的“选定的仲裁委员会”不包括外国仲裁机构，为境外仲裁机构在华仲裁之路蒙上了阴影。但阴影很快即被吹散。在安徽省龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S.R.L确认仲裁协议效力一案（“龙利得案”）中，最高院认为，涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效[6]。最高法突破性的将“选定的仲裁委员会”解释为“选定了明确具体的仲裁机构”，认为“仲裁委员会”包括外国仲裁机构，从而认定约定外国仲裁机构在华仲裁的仲裁协议有效。

龙利得案所确立的认定思路，在其后的宁波北仑案[7]、大成产业案[8]等中得到沿用。自此，仲裁协议效力已不成为阻碍境外仲裁机构在华仲裁的问题。

二、境外仲裁机构在华仲裁所作出裁决的执行

1仲裁裁决的籍属

确定境外仲裁机构在华仲裁所作出的裁决如何执行，需要首先确定该等裁决的籍属，即其属于国内裁决，涉外裁决，外国裁决，还是非内国裁决？仲裁裁决的国籍则是一个国家赋予该裁决以法律效力来源的依据。籍属不同，所适用的执行依据也不同。

国内裁决按照《民事诉讼法》第二百三十七条执行，即对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。

涉外裁决则是依《民事诉讼法》第二百七十三条执行，经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

根据《民事诉讼法》第二百八十三条，外国裁决需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

对于非内国裁决，我国在加入《纽约公约》时明确对于公约中的“非内国裁决”适用《纽约公约》作出保留[9]。因此，非内国裁决在我国承认和执行无法律依据。

2仲裁裁决籍属的确定标准

(1)   仲裁地标准

目前，国际上公认的确定国际商事仲裁裁决的主要标准是仲裁地标准，裁决应当视为仲裁地所在国的裁决。《纽约公约》第一条第一款就规定 “因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行所在国以外之国家领土内做成者，其承认及执行适用本公约。”《纽约公约》确立仲裁裁决籍属的“地域标准”，也就是说适用《纽约公约》执行仲裁裁决的前提，是裁决在被执行国以外的领土做出。

(2)   仲裁机构所在地标准

长期以来 ，我国法院的司法实践却形成了以仲裁机构所在地作为审查判断仲裁裁决国际属性的标准。《民事诉讼法》第二百三十七条、第二百七十三条、第二百八十四条的相关规定，无不是以仲裁机构来区分的。此外，在我国仲裁制度中，相关仲裁保全措施的采取，仲裁裁决的撤销与不予执行，及仲裁裁决的执行等一系列规则的设计，仲裁机构所在地也始终贯穿其中。

随着我国仲裁事业的不断发展，我们也逐步与国际接轨，仲裁裁决国籍的确定标准逐步由仲裁机构所在地调整到仲裁地。2009年《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》首次明确以仲裁地来确认仲裁裁决的国籍，规定当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查。随后，在DMT申请承认和执行外国仲裁裁决一案中，最高院就将国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决视为新加坡裁决，而不再视为法国裁决[10]。

3境外仲裁机构在华仲裁所作裁决的籍属认定

受限于请示的范围，最高法在相关仲裁案件从未明确确认境外仲裁机构在华仲裁所作出裁决的国籍。再者，境外仲裁机构能否在华仲裁以及裁决如何执行，涉及到中国仲裁市场是否对外的问题，并非法院能单独决定的。中国法院也似乎在刻意回避该问题。历史上，有的地方法院曾将境外机构在华仲裁所做裁决认定为“非内国裁决”从而依照《纽约公约》予以承认和执行[11]。但该地方法院的该等操作理由并不充分。尽管《纽约公约》的一般适用范围包括“非内国裁决”，但我国加入《纽约公约》时已做出保留，声明公约仅适用其他缔约国领土内作出的裁决，因此“非内国裁决”在我国不能适用《纽约公约》予以承认和执行。

最近，在申请人布兰特伍德工业有限公司（以下简称“布兰特伍德公司”） 申请承认和执行国际商会国际仲裁院作出的案件编号18929/CYK《终极裁决》一案中，广州中院认为，“国际商会国际仲裁院根据布兰特伍德公司的申请，由独任仲裁员Jane Willems女士组成的仲裁庭 在仲裁地中国广州作出涉案仲裁裁决。根据该事实，案涉仲裁裁决系外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决，可以视为中国涉外仲裁裁决。案涉仲裁裁决的被申请人不履行仲裁裁决的， 布兰特伍德公司可参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十三条的规定向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”[12]

这是中国法院第一次明确确认外国仲裁机构在中国内地所作出裁决的籍属和性质，并明确了仲裁裁决的执行依据。虽然这仅仅是中国地方法院的个案，但依然值得称赞。

三、政策支持

一方面，在司法实践中，境外仲裁机构在华仲裁之路不断取得突破。另一方面，国务院和京、沪等政府也不断给予政策支持。

2015年4月8日，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，明确进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。

2019年7月27日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”

2019年7月30日，通过的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》规定，境外知名仲裁及争议解决机构经市司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案后，可以在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务。”

2019年10月21日，上海市司法局发布《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》，第三条规定：符合规定条件的在外国和我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的仲裁机构以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构，可向上海市司法局提出申请在上海自贸区临港新片区登记设立业务机构，开展相关涉外仲裁业务。

2020年9月7号，国务院发布了《国务院关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》，允许境外知名仲裁机构及争议解决机构经北京市司法行政部门登记并报司法部备案后，在北京市特定区域设立业务机构，就国际商事、投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。

布兰特伍德案确认和呼应了境外仲裁机构在华仲裁的仲裁协议是有效的，并明确了境外仲裁机构在华仲裁所做裁决是中国的涉外裁决，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十三条的规定向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。此外，近期的一系列支持政策也充分表明了中国行政机关对仲裁市场开放的积极态度。境外机构在华仲裁的前途必将一片光明。

[1] 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释[2017]22号）第十三条。

[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第十六条。

[3] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用》（2011年4月1日起施行）第十八条。

[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》（法释[2012]24号）第十四条。

[5] 《最高人民法院关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》（[2013]民四他字第4号）

[6] 《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（(2013)民四他字第13号）

[7] 《最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》（[2013]民四他宇第74号）

[8] 大成产业气体株式会社、大成（广州）气体有限公司诉普莱克斯（中国）投资有限公司申请确认仲裁协议效力案，(2020)沪01民特83号

[9]《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》（法经发[1987]5号）

[10] 最高人民法院关于申请人DMT有限公司(法国)与被申请人潮州市华业包装材料有限公司、被申请人潮安县华业包装材料有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函。

[11] DUFERCOS.A.（德高钢铁公司）申请承认与执行ICC第14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决案（〔2008〕甬仲监字第4号）

[12]     (2015)穗中法民四初字第62号