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人民币国际化及跨境融资系列文章之三十五民法典时代跨境担保合同的调整建议


 

一、《民法典》对跨境担保的整体影响


2020年5月28日,《民法典》经第十三届全国人大三次会议表决通过,将自2021年1月1日起开始施行。作为一部划时代的法典,《民法典》在担保领域作出了重大变革,这些变革将对跨境担保产生巨大影响。从整体上看,《民法典》施行后,境外金融机构应在跨境担保交易中重点关注以下变化:


(1)  除独立保函外,主债权债务合同无效的,保证合同也无效;

(2)  保证期间约定不明确的,保证期间为主债务到期日起六个月;

(3)  保证合同未约定保证方式或约定不明确的,保证人仅承担第二性的一般保证责任;

(4)  抵押人可以在抵押期间转让抵押物,抵押权不受影响。


针对上述变化,境外金融机构应及时对跨境担保交易中的合同条款作出调整,如在保证合同中明确保证人承担保证责任的方式及保证期间,谨慎适用担保独立性条款,在抵押合同中约定禁止抵押人在抵押期间转让抵押物等。


下文将就上述《民法典》担保条款变化对跨境担保的影响进行进一步解读分析。


 

二、《民法典》担保条款的分析与解读


1
明确当事人约定担保独立性条款无效


条款对比:


《担保法》第5条规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。


《民法典》第682条规定,保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。


解读和建议:


实践中,债权人经常依据《担保法》第5条的规定,在保证合同中排除保证合同的从属性,在《民法典》正式条文公布之前,2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》已对此做出初步规定,即“当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效”。在此基础上,《民法典》又再次正式明确了当事人约定的担保独立性条款无效。


当前司法实践中,法院对担保独立性条款的有效性持有两种截然相反的观点。例如,福建省高级人民法院在福建省中科智担保投资有限公司、刘育红与福建省中科智担保投资有限公司、刘育红等企业借贷纠纷再审案((2014)闽民申字第2067号)中认为,当事人可以根据《担保法》第5条在担保合同中约定担保独立性条款,从而认定当事人在担保合同中约定的担保独立性条款有效;而江苏省高级人民法院在江苏海门农村商业银行股份有限公司与江苏伟邦进出口有限公司、黄伟伟等金融借款合同纠纷案((2014)苏审二商申字第0196号)中认为,《担保法》第5条的立法本意仅针对对外担保,不包括国内担保,因此认定当事人约定的担保独立性条款无效。


境外金融机构在订立跨境担保合同条款时,通常约定了担保独立性条款,自《民法典》施行后,该等担保独立性的条款可能将难以在诉讼中得到中国法院的支持。


值得注意的是,对于银行或非银行金融机构根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》开立的独立保函,由于其成立和效力独立于基础交易关系,该等独立保函将不受《民法典》第682条规定的影响。


2
未约定保证方式或约定不明确的,保证人承担一般保证责任


条款对比:


《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。


《民法典》第686条规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。


解读和建议:


《民法典》第686条对《担保法》第19条做出了原则性变更,原《担保法》规定保证方式没有约定或约定不明的,保证人应承担连带保证责任,现《民法典》出于保护保证人利益的考量,规定在此情况下,保证人承担一般保证责任。与连带保证责任保证人相比,一般保证责任保证人与债务人在对债权人清偿债务时有顺序之分,即债务人是第一顺序,一般保证责任保证人是第二顺序。在主债务合同经判决或仲裁且强制执行债务人财产仍不能履行债务前,保证人可以拒绝承担保证责任。由于诉讼、仲裁并强制执行所需时间漫长,待境外债权人向保证人索赔时,可能为时已晚。


境外金融机构在保证合同中应明确保证人承担保证责任的方式,明示“保证人承担连带保证责任”,否则可能因保证方式约定不明,而被法院认定保证人仅承担一般保证责任。


3
当事人对保证期间约定不明确的,保证期间默认为主债务履行期限届满之日起六个月


条款对比:


《担保法司法解释》第32条规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。


《民法典》第692条规定,债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。


解读和建议:


与《民法典》第686条相比,《民法典》第692条在保证期间的层面上保护了保证人的利益,规定在未约定保证期间或约定不明的情况下,保证期间将从主债务履行期届满之日起二年缩短为主债务履行期限届满之日起六个月。


从境外债权人的角度看,《民法典》第692条的修订实际上缩短了境外债权人在该等情形下向境内保证人索赔的时间,给其跨境实现债权带来压力。实践中,境外金融机构作为境外债权人向境内保证人索赔时,通常面临着索赔流程复杂、耗费时间长等不利因素,6个月的时间可能不足够境外债权人向保证人索赔并将索赔款项汇出境外。


为了避免落入《民法典》第692条的困境,境外金融机构应在保证合同中明确约定保证人承担保证责任的起止时间,避免类似“保证人承担保证责任直至所有保证债务偿清”的模糊条款,或约定保证期间早于或等于主债务履行期限的情况。同时,对于保证期间约定不明的保证合同,境外金融机构应关注《民法典》第692条带来的影响,及时在保证期间内向保证人主张权利,并在必要时通过签订保证合同补充协议延长保证期间及内保外贷登记的方式确保保证责任不过期。


4
当事人可自行约定保证人需承担保证责任的情形


条款对比:


《担保法》第6条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。


《民法典》第681条规定,保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。


解读和建议:


《民法典》第681条在《担保法》第6条规定的“债务人不履行到期债务”的基础上,增加了保证人承担保证责任的情形,赋予当事人自行约定实现保证责任的空间,债权人可以据此约定在特定条件出现时,保证人应按照约定履行债务或承担责任。


在跨境担保交易中,境外金融机构作为债权人,可与保证人协商一致,在保证合同中增加保证人履行债务或承担责任的情形。尤其对一些偿债能力较弱的借款人,境外金融机构可适当增加保证人在特定条件下代借款人偿债的情形,如在保证合同中约定,借款人发生交叉违约行为,或借款人重组、被收购等情形时,保证人应在境外金融机构发出书面通知后的特定时间内履行债务或承担责任,以此取得时间上的优势,保障债权的实现。


5
抵押人在抵押期间可以转移抵押财产,且抵押权不受影响


条款对比:


《物权法》第191条规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。


《民法典》第406条规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。


解读和建议:


《民法典》第406条取消了《物权法》第191条规定的抵押人转让抵押财产须经抵押权人同意的条件,允许抵押人在抵押期间转让抵押财产,同时,抵押人转让抵押财产的,抵押权不受影响,抵押权人依旧对抵押物享有优先受偿权。


境外金融机构在与抵押人签订抵押合同时,应明确约定禁止抵押人转让抵押财产,避免抵押人转让抵押物的行为隐匿抵押物现有状态,或减损抵押物价值,进而阻碍抵押权人实现抵押权。如境外金融机构未约定禁止转让,或直接同意抵押人在抵押期间转让抵押物的,境外金融机构应在抵押合同签订后,及时办理抵押登记,并在抵押合同中明确《民法典》第406条所述的抵押人转让抵押财产时“及时通知”抵押权人的时间,便于抵押权人随时掌握抵押物的状态。


 

小结


跨境担保交易中,境外金融机构常常由于对中国法律不熟悉,对交易合同的条款设计不合理,在履行合同时遭遇较多阻碍。《民法典》对担保领域的修订无疑对跨境融资交易产生了较大影响。对于境外金融机构而言,一方面其可以通过与保证人约定保证担保实现条件以保障债权的实现,另一方面也应留意保证方式、保证期间以及抵押财产的转让等调整所带来的影响。


我们建议,境外金融机构应重新审视跨境担保合同相关条款的有效性,并根据《民法典》增加或调整相关条款的表述,以规避交易中的法律风险。

作者介绍

周 亮


大成广州分所 高级合伙人

e-mail:liang.zhou@dentons.cn

作者介绍

韦佳燃


大成广州分所 律师助理

e-mail:jiaran.wei@dentons.cn