2013年3月19日，大成上海分所知识产权部召开了《人再囧途之泰囧》涉嫌不正当竞争与著作权侵权纠纷案研讨会，知识产权部全体同仁与会并就本案是否构成不正当竞争与著作权侵权进行了探讨交流，会后部分律师还整理提交了个人对本案的书面意见。2月28日，北京市高级人民法院受理了《人在囧途》片方武汉华旗影视制作有限公司诉《人再囧途之泰囧》片方北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司、北京影艺通影视文化传媒有限公司、北京真乐道文化传播有限公司不正当竞争与著作权侵权纠纷一案。

3月2日，《人在囧途》片方武汉华旗影视制作有限公司在京举办了本案的媒体见面会，通报了本案的相关情况。透过本案我们也不难得知，如何保护自己的创意、保护自己的知识产权已趋成为影视传媒行业发展所关注的焦点问题，这也亟待现代知识产权法律服务的介入与支持。

附：律师意见

 

陶鑫良律师：

我总的看法是：从法律视角看：版权侵害漫无影，不当竞争有浅痕。“囧途”似难成作品，商誉恐涉损“知名”？票房后来高居上，反向“后发显著性”。若称续集则虚假，至多少赔改名称？！从经济视角看：人囧、泰囧都不囧，法律、经济也莫囧。原告被告已双赢，天大广告不耗银！法律背后是商业，案件背书为利益。醉翁之意不在酒，诉讼本旨在商战。

从程序上看，不正当竞争与侵犯著作权能否熔于一诉，是一个案由还是两个案由？个人认为：依据知识产权民事权益法律规范主张著作权和依据竞争法法律规范主张著作权两者之间有区别，前者是两个案由，后者可以合成一个案由。迄今法院已经允许“侵犯注册商标权与相关的不正当竞争”一案审理，蔚为通例。但对于“侵犯著作权与相关的不正当竞争”是否能依法一案审理，见仁见智。愚见是：该案可以一案审理；也可以分立两案，合案审理。

从侵犯著作权角度看：原告主张的哪些作品的哪些著作权？“人在囧途”还是“囧途”？其能否达到著作权法的独创性的门槛？或者有否其他排除性的法律规范？我觉得一来字少，二则通用性强，恐怕难以构成作品。至于影片的演员相同，若干情节近似，不属于作品，不在著作权“管辖范围”之内。

从是否构成不正当竞争行为角度看，主要看事实及其证据。

1、如果证据足以证明被告在《人再囧途之泰囧》的宣传、发行过程中故意强调两者具有特殊关系并且“情节严重”到一定程度，譬如称是续集、第二部等，则原告的行为应当说具有不正当性，可依据《反不正当竞争法》第9条的虚假宣传论处。

    2、《人在囧途》公映后获得5000万元的票房，具有一定的知名度，这已是不争的事实。但短短四个字，对象唯一性的《人在囧途》电影名称能否作为“知名商品名称”？而是否构成《反不正当竞争法》第5条第二项的不正当竞争行为，还须看事实及其证据。其充分必要条件必须同时满足：名称相同或者近似；误导了消费者等。

3、“后发显著性”的问题，《人再囧途之泰囧》相较于《人在囧途》，无论从票房、宣传以及热播程度等方面，显然《人再囧途之泰囧》知名度更高，并且许多观众正是因为《人再囧途之泰囧》放映才知道《人在囧途》的存在。

此外，是否存在着“续拍权”，其是否受法律保护？我国无论任何法律，都没有明文规定所谓的“续拍权”。最高人民法院认为，“在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。”该案中并不完全符合此条件。因为即使到现在，原告仍然可以继续拍摄《人在囧途2》、《人在囧途3》……。

 

余力律师：

由于无法看到双方实际提交的证据，在此仅就《人再囧途之泰囧》电影名称的使用是否侵犯了《人在囧途》的电影名称著作权及是否构成不正当竞争行为进行讨论。

一、关于著作权侵权

要确定后片名是否侵犯了前片名的著作权，首先要确定的是“人在囧途”四个字是否构成文字作品。判断是否构成文字作品，就要判断四个字的组成是否达到作品的独创性的高度。

本案中的四个文字组成的语句由“人在旅途”和“囧”构成，“人在旅途”是一句常用词，在该电影作品使用前已为一般公众使用。“囧”，本义为“光明”，但从2008年开始在中文地区的网络社群间成为一种流行的表情符号，它被赋予“郁闷、悲伤、无奈”之意。所以，“人在囧途”词语元素来源于公共领域，而其组合后并未达到独创性的“创”的要求，故不能成为文字作品进行保护。

既然“人在囧途”不构成作品，“人再囧途之泰囧”的使用就不可能侵犯其著作权。

二、关于不正当竞争

后片名的使用又是否构成《不正当竞争法》中所称的不正当竞争行为呢？《不正当竞争法》第二章不正当竞争行为中，规定了14种不正当竞争的行为。如果认为某行为构成不正当竞争行为，应该确定构成的是这其中的哪一种不正当竞争行为。

本律师认为，《人再囧途之泰囧》构成该法第五条第二项的不正当竞争行为，即擅自使用与知名服务近似名称，造成和他人的知名服务相混淆，使购买者误认为是该知名服务。当然，在这里，我们将影视作品视作服务来看。

《人再囧途之泰囧》的片名由两部分文字组成，“人再囧途”为系列电影名，“之泰囧”为附加电影名，表示系列电影中的某部。“人再囧途”与“人在囧途”构成近似，不同文字仅有“再”与“在”，而“再”字应为“又在”的意思。本案中，《人在囧途》经过公开放映，获得了一定的票房，可以认为具有一定的知名度。《人再囧途之泰囧》有使消费者混淆为“人在囧途”同一来源的可能。这个“同一来源”的混淆并不要求消费者明确误认为《人再囧途之泰囧》亦来源于武汉华旗公司，只要消费者可能认为两部片子在来源上有密切关联即可。虽然，由于《人再囧途之泰囧》的市场效益大于《人在囧途》，仿佛很难认为后片搭了前片的便车，但搭便车的行为实际开始于使用之始，至少那时后片是新片，尚没有知名度，而前片是具有一定知名度的，后片名显然有搭便车的经济利益。至于后来后片大卖，也不影响其使用该名称行为的性质。

从市场诚信的角度看，后片名有意混淆前片名，不论票房优劣，都应该是扰乱社会经济秩序的行为，也存在损害消费者利益的可能。虽然本案的情况是后片票房优于前片，但也总会有消费者满意前片，而认为后片不佳的。此时的混淆将使前片续集或其他有关衍生产品开发的利益受损的可能性存在。所以，有必要依据《不正当竞争法》对于前片的利益进行适当的保护。

三、关于法律责任

最后，谈一下关于本案的法律责任承担的问题。基于上述分析，本律师认为，仅从前、后片名使用来看，后片名的使用已构成对前片名的不正当竞争，后者应当承担赔偿损失、消除影响、停止侵权等法律责任。

停止侵权，即停止使用“人再囧途”四个字作为后片的片名组成部分，并不得在今后的电影片名上使用。但结合本案的实际情况，这样的处理又似乎存在不合理性。因本案中后片的商誉大大优于前片，且在电影市场上，“人再囧途”已超越“人在囧途”而具有了独立存在的巨大商业价值。这个商业价值的产生固然有搭前片知名度便车而获得的成份，但绝大部分仍是来源于后片自身的成功运作。所以，法官在斟酌是否作出“停止侵权”的判令时，应该对后片商业价值的现状和形成过程作出合理考量。给予一个责令改名的判决容易，但其社会效果可能是国产电影业巨大商业利益的损失。两害相权之时，司法判决也应取其轻。

本律师认为，通过让后片承担较高额的经济赔偿金来进行处罚，并在法律上否定这种搭便车的行为，重塑社会经济秩序，才是对本案比较恰当的处理方法。同时，在要求后片制作方承担较全面的消除影响和澄清事实的责任的前提下，应允许保留后片“人再囧途”系列片名的使用以及日后在其系列影片中的使用。

我们应当允许市场上存在“人在囧途”系列片和“人再囧途”系列片两个知名系列片名称，只要公众不会混淆即可。这样的处理，可能能够达到较为理想的法律和社会效果。

 

吴海寅律师：

一、事实问题

律师谈案件离不开对案件基本事实的了解，由于原被告双方的证据并未公开，因此除了两部影片的内容已经广为人知以外，无从判断原告提出反不正当竞争和著作权侵权诉请的事实依据。著作权是否侵权的比对尚可由有观影经验的观众判断，反不正当竞争方面关于“知名商品”、“特有名称”、“虚假宣传”都需要较为大量的证据结合事件发生时的各种环境因素加以综合判断。比如《人再囧途之泰囧》究竟是正式的片名还是被告方的刻意虚假宣传，影院海报以及被告方官方宣传口径上有没有凸显“人在囧途的续集”或“人再囧途”的片名，这都是需要厘清的事实问题。脱离案件事实，在没有掌握诸如被告授权或者授意的证据条件下，不能有罪推定将影片放映的院线方、方方面面的媒体的宣传与被告方的官方宣传混为一谈。在《泰囧》的官方海报到底有没有加上“人再囧途之”这几个字的基本信息都上不明确的前提下，是否有著作权侵权或不正当竞争行为是无法确定的，我们可以认为被告方在《泰囧》上映之初刻意强调其主创人员与《人在囧途》的主创人员的传承关系、以及在观众认为两者之间存在关联时未作出及时的澄清的确有违普世价值上的诚信，但在商业竞争商业道德的范畴看，这还够不上违背商业竞争上的商业诚信道德。

因此，对案件事实的厘清还需随着诉讼的展开才能在证据层面展开，目前不能妄加揣测。

二、著作权法角度的思考

著作权法角度看，对于两部影片内容的对比无需多言，无论是从类型片角度还是著作权保护对象两分法的原则来看，基本不能认为在影片内容、剧本撰写方面存在侵权行为。

比较有争议的可能也就是片名。姑且认为被告方使用了《人再囧途之泰囧》作为其正式片名或者宣传海报片名，但是基于（1）仅仅是一部作品的名称，其必须具有足够的独创性才能单独构成作品，获得理论上的著作权法保护（2）“人在*途”本身就是相当普遍性的常用语，独创性较低，并不适合单独作为作品获得保护（3）新加坡电视连续剧《人在旅途》早于《人在囧途》上映，更降低《人在囧途》片名获得著作权保护的可能性（4）“囧”字具有“窘迫、可笑”等含义而普遍使用亦早于《人在囧途》上映（5）《人在囧途》与《人再囧途》的差别客观存在，在如此短小的名称中一字之差也可能构成明显区别，因此片名上也不构成著作权侵权。

由此引发出两个值得探讨的问题：（1）在先作品的著作权人有没有权利禁止他人借鉴在先作品中的某些因素另行创作作品，或者说撰写因果承继关系明显或者并不明显的“续集”。具体而言，《红楼》、《水浒》这样的作品放在今天的著作权法框架下，他人能否为其续写《前传》或者《后传》；《人在囧途》出品后能否从中截取“李成功”和“牛耿”两位主人公的姓名和一小部分人物关系另行创作一部商战片、警匪片？（2）在先作品的作者因为各种原因放弃对原有作品的进一步续写，在先作品的著作权人是否必然取得对该作品排他性的续写权利？著作权人和作者分离的情况在版权商业化的背景下是普遍存在的，现有著作权中对于精神权利和经济权利的划分已经逐渐不适应版权衍生作品极大繁荣的当下现实。对于“滑稽模仿”我国著作权法的规定存在空白，实际判例也基本没有。在不歪曲、篡改原作品的情况下，有没有可能在著作权法领域创立类似专利强制许可的制度？

三、反不正当竞争法角度的思考

本案主要争议点有二：（1）《人在囧途》是否构成知名商品特有名称，造成混淆误认（2）《人再囧途之泰囧》是否构成引人误解的虚假宣传。

电影和一般的商品是有区别的，总体上每年能够上映的电影总量也就在半百之数，并且电影档期超过1个月以上的已属凤毛麟角，因此尽管电影具有商业属性，将电影作为知名商品与最高院司法解释中所述“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素”的各种原告应当举证的证据要求相对比，即使是非常成功的商业电影也未必符合“知名商品”的要求。更重要的是电影是有生命周期的，下线后几乎不可能重新再上银幕，至多在视频网站提供。而对于此种生命周期非常短的商品，就更不应该仅仅考虑知名度而认定其为《反法》语境下的知名商品。至于特有名称，独创性问题在著作权部分已经有论述，显著性方面司法解释也已经将表示商品特性、缺乏显著特征的商品名称剔除出“特有名称”的范畴。影视作品名称在商业上的特点之一就是直接表示作品的主要内容或精神，因此不宜给予《人在囧途》“知名商品特有名称”的保护。

虚假宣传方面，我国采取的是混淆、误解的标准而不是产生联想。现在原被告双方对“虚假宣传”的证据攻防尚未面世，如果被告方在官方宣传中仅仅是表明先后两部影片的主创人员的关系，并未刻意宣传《泰囧》是《人在囧途》的续集、升级版，未对制片方的不同作出澄清说明，即使公众对两部电影产生有关联的联想，也并不构成虚假宣传。另外电影可以认为是导演的作品，出品方的商品，但对于相关公众来说实际上存在两个不同的群体。至少在中国，目前普通观众选择观影更主要的是考虑导演和演员，电影海报上占主要位置的还是演员的脸和某某导演作品的宣传，制片方的宣传位置通常是不引人注意的，谁是电影的制片方出品方只有坐在电影院里才会在银幕上有1秒钟的展示。或许对某些专业背景知识观众而言，才会注意到具体是哪家公司推出了影片。而这些公司中绝大多数是临时发起的项目公司，本身也是“城头变幻大王旗”，其自身就处于不稳定、无积淀的状态。就算被告的确宣传《泰囧》是《人在囧途》的续集和升级版，在演员导演并非专属于原告的情况下，从电影作品而非商品的角度看，也未必是虚假宣传。假定《哈利波特》7部曲的每一本都授予不同的出版社出版，在后的出版社均可以宣传新的作品比前几集“更惊险、更刺激、更……”，如果这是可以接受的，为什么《泰囧》就不可以呢？

四、从即有判例出发对侵权责任的思考

国内有《神探狄仁杰》诉《神断狄仁杰》的类似判例，但这与两囧之争尚有一定的区别。（1）电视连续剧的播放时间更长，受众更广（2）《神探狄仁杰》之前已经有三季，且时间跨度相当长（3）《神断狄仁杰》在人物造型、服装方面的确与前者极为相似。但即使如此，法院最后的判决也仅仅是区区80万元的赔偿。

回到《泰囧》案件，如果将《泰囧》定性为侵权，应当承担怎样的侵权责任？窃以为如果判决停止侵权，则应当要求其不得在片名上使用“人再囧途”而非禁止上映或电视转播、视频点播；如判决消除影响，则应当要求其在合理范围内澄清两部电影的关系；如判决赔偿损失，则应当仔细核实《泰囧》给《人在囧途》造成了怎样的经济损失，因为我国对于侵权责任主要还是适用“填平”的原则，况且一部电影的成功里可预见不可预见的因素是在太多了，难以核实“因侵权而获利益”。如果因为《泰囧》的热映反过来促进了《人在囧途》的视频点播量而使原告获益的，我倾向于在经济赔偿方面仅考虑诉讼成本即可。

五、从知识产权法立法取向的思考

本案的有一个说法是徐铮写出了《人在囧途2》的剧本，但原告拒绝投拍，结果徐铮才找到了被告最终拍出《泰囧》。从知识产权立法取向看，始终存在平衡权利人与社会公众利益的问题，因此在中国的文化艺术市场当下更缺少好作品而不是投资热钱的大背景下，应当鼓励知识创新、鼓励文艺作品的出现。回到前文对著作权领域能否借鉴专利法强制许可、商标法三年不用撤销的制度，给著作权领域对知识和创意的垄断带上必要的笼头？

 

彭文胜律师：

一、关于事实认定问题

根据新闻发布会的相关报道，原告所主张的事实主要为：第一，被告故意进行引人误解的虚假宣传，暗示、明示两部片子是有关系的，《泰囧》是《人在囧途》升级版、第二部、续集等，使观众误认为是《人在囧途》原出品人、原班人马精心打造并奉献的又一部力作；第二，被告在全国各地的宣传、广告中，直接、大量地擅自使用《人在囧途》特有的名称，导致观众严重地混淆、误认；第三，将《人在囧途》与《泰囧》两部电影进行的比对中清晰地发现，无论从电影名称、构思、情节、故事、主题还是台词等N处，两部电影实质相同或相似。还有原告在2011年5月18日已拿到《人在囧途2》的摄制电影许可证，具有拍摄《人在囧途2》及其续集等多项权利。

上述第一项、第二项事实是涉及不正当竞争纠纷的事实，第三项事实涉及侵犯著作权纠纷的事实，电影续拍权问题则涉及两个纠纷。由于原告的律师并没有出示相关证据，上述事实是否全部构成法律事实需在庭审后才可知道，本文仅做理论上的分析。

（一）   关于被告是否虚假宣传及观众是否误解的事实

由于一般观众很少关心影视作品的出品方，影片名称上的相似性及主演人员的相同性足以让许多观众误认为二者之间是有关系的。在此前提下，原告要举证证明被告存在虚假宣传行为可能较为容易，因为虚假宣传行为并不仅仅只是表现为“宣传”行为本身，而是一种综合性表现，还表现为影片名称相似、主演人员相同等，这一证据链不仅可证明虚假宣传的事实，还可证明主观恶意。

（二）   关于擅自使用知名商品的特有名称及观众混淆的事实

电影也是商品，《人在囧途》的票房有5000多万元，被认定为知名商品是没有问题的，关键是该电影商品是否有特有名称及特有名称是什么？

特有名称一般相对于通用名称而言，其作用在于标示性，即特指某种商品，因此电影商品的名称可以作为特有名称，因为其具有标示性，从这个角度来看，“人在囧途”是应当认定为该电影商品的特有名称。

被告电影的片名为《人再囧途之泰囧》，“人再囧途”不仅在字面上存在相似，而且使用了“再”字，即再一次的意思，字意上也有延续之意，足以让观众混淆。所以擅自使用知名商品的特有名称及观众混淆的事实被认定的可能性极大。

（三）关于两部电影实质相同或相似的事实

笔者看过两部电影，完全相同的是有两个主演人员，相似的是片名，至于构思、情节、故事、主题、台词，似乎很难看到相同或相似之处。如果仅仅只是片名相似，认定为实质相同或相似是较为困难的。

二、被告是否构成不正当竞争

原告认为被告构成不正当竞争的理由主要是认为被告违反《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”及第五条第（二）款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定。

如前所分析的事实，“虚假宣传”及“使用知名商品的特有名称”这两个事实都可能能够成立，那么是否这两个事实成立，被告就构成不正当竞争？笔者认为在本案中尚不确定。理由如下：

（一）《反不正当竞争法》的立法意图是：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，该法所称的不正当竞争，是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，从上述立法意图及不正当竞争的定义中可以发现，构成不正当竞争的要件之一是“损害其他经营者的合法权益”，所以在本案中除了上述两个基本事实的认定之外，还需要对是否损害原告的合法权益进行审查，如果损害原告的合法权益则构成不正当竞争。

（二）原告受到损害的合法权益是什么？原告列举的事实中仅有“拍摄《人在囧途2》及其续集等多项权利”。在著作权法中，没有将影视作品的续拍权列为权利之一，续拍权在理论界也有争议，即使假定续拍权是著作权之一，被告的行为也不一定损害原告的续拍权。损害续拍权至少应具有两个事实：一是《泰囧》对《人在囧途》造成了声誉上的损害，二是客观上造成原告不能继续拍摄续集。本案中上述两个事实显然都不存在，《泰囧》成为有史以来的华语片票房冠军，好评如潮，对《人在囧途》的声誉不会造成任何损害，相反还有提升作用，《泰囧》的成功也并不影响原告继续拍摄续集，所以原告续拍的权利并不受到损害。

由于两部电影上映档期相距时间较长，原告可能很难举证证明其受到的其他损害，如经济损失、商誉损失、商业机会等等。

（三）原告可能会主张被告从一开始就构成不正当竞争，本案的事实可能更为接近这个事实，那么如果被告主观上存在不正当竞争的恶意，而结果上没有造成对原告的权益损害，是否构成不正当竞争？笔者认为还是不构成不正当竞争，因为不具有损害原告合法权益的构成要件。

综上所述，被告是否构成不正当竞争，在于原告的举证，如果原告能够举出损害了其合法权益的有利证据，则被告构成不正当竞争，否则反之。

三、被告是否侵犯原告的著作权

著作权法律不保护思想，只保护表达方式，对于电影而言，相同的题材可以有不同的表达方式，两部电影的构思、情节、故事、主题、台词是否相似尚存疑问，即便相似，认定为侵犯著作权也是有难度的，而相同的主演人员则更不构成侵权。

本案中争议的焦点问题可能是影片名称相似是否构成侵犯著作权。这一问题在司法实践中有判例：云南省高级人民法院二审判决《五朵金花》侵犯著作权纠纷一案中，就以“剧本是一部完整的文学作品，“五朵全花”四字仅是该剧本的名称、是剧本的组成部份，不能囊括作品的独创部份，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权保护”为由驳回了该案原告的诉讼请求。在该案一审过程中，一审法院就文学作品名称是否受著作权法保护这一问题向国家版权局去函咨询，国家版权局版权管理司于2001年12月25日作出了权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》，认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。而二审法院并不认可版权局的意见，认为“独创性”也并非唯一判断标准，即认为标题具有独创性也不一定构成侵犯著作权。

世界各国对作品名称保护的法律规定以及实践存在差异。法国是世界上极少数对作品名称给予著作权法保护的国家之一。法国1957年著作权法第五条规定：“智力作品的标题只要具有独创性，同作品一样受本法保护。”德国是采用商标法对作品名称加以保护。德国商标法第十五条规定：“作品标题作为商业标志受到德国商标法保护，不以注册为必要，享有与商标权人一样的商标专有权。第三人擅自使用相同或相似的名称可能产生混淆的，作品标题所有权人享有要求停止侵害及损害赔偿的权利。”而在英美法系国家，如美国，从它的判例中也反映出美国法院不对作品标题给予著作权法保护。在电影《星球大战》的版权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯其作品标题的著作权一案中，美国法院认为《星球大战》电影和“星球大战”计划虽然名称相同，但相同的名称下包含的内容却各不相干，故驳回了原告的诉讼请求（《云南知识产权案例精选》，木向宏主编）。

我国法律对此没有明确的规定，理论界尚有争议，笔者的观点是：标题是作品的一个部分，是对整部作品的高度概括，并非可以随意使用名称，一般情况下都具有独创性，但标题一般字数较少，对此进行著作权保护，必将造成垄断，将极大地限制其他作者对相同题材的创作，这是与著作权法立法意图背道而驰的，因此不宜单独对标题进行著作权保护。

四、如果被告构成侵权应承担什么责任

无论是不正当竞争还是侵犯著作权，如果被告构成侵权，停止侵害是肯定的结果（如更改名称），赔礼道歉也有可能。

赔偿损失方面则是一个难题，原告显然在证明其经济损失方面存在举证困难，而被告作为票房冠军，获利颇丰，但侵权与这种获利之间的因果关系是否成立，原告也很难举证，在此情况下，法院不太可能按照被告的利润情况来判决赔偿，所以本案判决高额赔偿的可能性较小。

 

徐新建律师：

近期《人在囧途》（以下称囧途）与《人再囧途之泰囧》（以下称泰囧）不正当竞争和著作权纠纷案件引起争议，我对此案的观点是泰囧对囧途构成不正当竞争，不构成侵犯著作权，仅对泰囧应承担的责任分析如下。

一、泰囧有使用囧途知名商品特有名称的不正当竞争行为。

《人在囧途》在2010年在市场上上映，结合广大中国人“春运”的热点，引起囧途在当时市场轰动效应，具有一定知名度。泰囧在推向市场时借用“人在囧途”在电影市场已经享有的商誉，以“人再囧途之泰囧”的形式展示，虽然与“人在囧途”有“再”字之差，“再”字正体现第二次，囧途续集的效果。吸引观众进入泰囧的电影院，起到一定市场宣传推广作用，为泰囧谋取利益创造条件。

二、泰囧有虚假宣传的不正当竞争行为。

泰囧在片头和市场推广中一直宣传“泰囧”是囧途的续集，包括泰囧制片方在媒体也这么宣传，让观众和消费者都认为泰囧是囧途的续集，与事实相左，引起消费者的误解。同时本案的误解很重要的因素是两部电影主要演员（徐峥、王宝强）的相同，加重引起误解的成分。

三、泰囧可承担停止使用“续集”的民事责任。

基于泰囧有借“人在囧途”傍名牌的行为，为自己获得商业利益创造条件，违反商业诚实信用原则，并在电影市场造成一定误解，应当承担停止使用“人再囧途”商品名称。

四、泰囧可以不承担消除影响的民事责任。

泰囧有使用“续集”的虚假宣传行为，在电影市场和观众中造成影响。囧途的诉讼已经让观众知道泰囧和囧途之间没有续集关系。消除影响的民事责任是针对虚假宣传给客户造成负面影响，需要以声明或致歉的形式消除消极因素，但泰囧虚假宣传的影响是正面和积极的，给两部影片带来更多商机，故泰囧可以不承担消除影响的民事责任。

五、泰囧可以不承担或少承担经济赔偿责任。

囧途和泰囧属于特殊商品服务。本案对象是特殊商品服务——电影，电影与一般商品或经营者有不同的特性。电影不仅是一个商品，也是为消费者提供一种服务。一部电影的成功不仅有制片方的投入，同时要参考编剧、导演、配乐等结合，特别是演员在影片中的表演作用，所有的完美结合才是一部优秀电影。

电影的竞争关系不是排斥，而是可以重复消费，相互之间没有剥夺对方商业机会，不会因看过泰囧不看囧途，也不因看过囧途不再看泰囧，消费者不排斥同期同题材的其他电影，泰囧的行为只会增加囧途的商业机会，更多人会因为泰囧的成功，再去看囧途，反义亦然。

泰囧获得票房近13亿的成功，一靠电影情节吸引观众，二靠演员的精彩表演，三靠电影题材的选择，四靠市场的宣传推广。囧途在泰囧获得成功中只有前期市场宣传的作用，吸引看过囧途的观众购票消费泰囧，如果泰囧本身没有吸引客户的亮点，泰囧再多前期的宣传也会化为乌有。

囧途索赔1亿的诉讼请求缺少依据。获得经济赔偿的依据一是造成损失，二是泰囧获得商业利益。泰囧的行为没有给囧途造成损失，相反促进商业机会，实现互惠互利，囧途通过这场诉讼已经实现广告宣传推广作用，获得广告所起不到的商业利益，同时为囧途的续集做好铺垫。

囧途主张损失的理由不充足；其次，结合本案，泰囧虽然有傍名牌和虚假宣传的不正当竞争行为，但泰囧获得经济利益中，与囧途没有太大的因果关系。基于此，可以不判囧途承担赔偿民事责任，或针对傍名牌的虚假宣传的不正当竞争行为判令赔偿数额是较少的，象征性地赔偿。

 

杨宇宙律师：

关于泰囧案件，是否可以从以下角度抗辩不违反反不正当竞争法：

首先，不违反反法第五条第二项。第五条第（二）项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”

根据上述规定，即便原告能证明人在囧途属于知名商品特有名称，但是如不能证明被告的行为对其造成损害，即不满足该条“损害竞争对手”的要件，则不违反该条规定。理由是：

由于电影该商品其特性区别于其他一般产品，其不具有相排除性，特别是两部时隔两年多分别上映的电影（人在囧途上映于2010年6月）。即便观众“误认”为“泰囧”是“人在囧途”的续集，两者有特定继承关系，也不会因此造成为了看泰囧，而不去看人在囧途（因为“人在囧途”的上映档期在两年半之前），从而对“人在囧途”的票房等经济收益产生损害；其也不会对原告后续开拍的“人在囧途”续集的票房和收益产生影响，进而损害竞争对手。相反，被告方可以主张，由于泰囧的热播，使得“人在囧途”的知名度随之提高，更多的观众因此知道了“人在囧途”，如果观众在两部影片之间产生了“误认”，客观上对于原告人在囧途和后续电影会产生有益的影响，比如，一种合理的推断是由于很多没有看过“人在囧途”的观众因为“泰囧”而对“人在囧途”产生了好奇和想看的欲望，更多的电视台和视频网站可能会购买“人在囧途”播放；而其续集电影上映时，更多的观众会去观看。但是至少，在没有证据的情况下，很难合理得出相反的结论。而这方面我觉得很难举证证明。

另外，关于是否构成反法第二条和第九条，基于同样的推理，反法第二条规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我理解这里损害其他经营者的合法权益是构成反法调整的不正当竞争行为的必要条件。即便被告行为有点“搭便车”的味道，但是在原告无法证明其对原告合法权益造成损害之前，其并不属于反法所称的“不正当竞争”，自然不属于反法调整的范围，亦即没有达到反不正当竞争法的门槛。

综上，我觉得被告行为不违反反不正当竞争法。

 

李伟华律师：

该案原告的诉由是不正当竞争及著作权侵权。暂且不论该两个诉由是否可以合在一起进行立案，我们可以分别加以讨论。

就著作权侵权方面，我的观点是不构成著作权侵权。就电影作品或剧本而言，其受著作权法保护必须构成作品，这里有两个内容可能构成作品，一是名称，即“人在囧途”，二是作品的内容表达，包括剧本、台词、故事情节以及可单独使用的音乐、摄影等作品。单纯就“人在囧途”作品名称来看，其应该是较为常见的表达形式，不具备作品最低限度的独创性要求，不能构成作品，不应受到《著作权法》的保护，否则，鉴于汉字组合的有限性的特点，极不利于文化知识的普及与传播。此外，原告能够举证证明《人再囧途之泰囧》在台词、故事情节等方面与《人在囧途》部分相同或实质性相似的可能性似乎也不大，所以著作权侵权难以成立。

就是否构成不正当竞争而言，个人认为也很难认定构成反法所禁止的不正当竞争行为。原告如果援引法律依据，主要有反法第5条第2项的“擅自使用知名商品特有名称或近似名称”，第9条“作引人误解的虚假宣传”，此外还有第2条“诚实信用原则”。当然，根据最高院的判例精神，在反法对某行为有具体的规定时，不可以直接援引“诚实信用原则”。所以原告最可能援引反法第5条与第9条。在此暂且不论被告的行为是否符合反法第9条、第5条的构成要件，即便他们的行为已经符合构成要件，也不一定构成不正当竞争。因为要构成不正当竞争行为，必须符合三个条件，一是有不正当竞争的恶意，二是有不正当竞争的行为，三是具有实际损害。该案的实际损害在哪里？

一般来说，反法第5条与第9条的不正当竞争行为可能导致的损害有：市场份额或销售额的减少；可预期商业机会的损失。电影不同于一般的商品或服务，甚至不同于电视剧，它是具有档期和时间差的，一部电影其最佳的商业获利机会主要是档期区段的院线放映，《人在囧途》的放映时间为2010年6月，《人再囧途之泰囧》的放映时间为2012年12月，前后相差2年半之久，后者放映期间前者早已经完全下线，很难说后者对前者的销售额产生损害。而该电影公映后，其后续的利用，如衍生品开发等，可以构成受反法保护的商业机会，至于有人提出所谓“续拍权”的问题，则很难说是受反法保护的商业机会，因为不正当攫取商业机会必须具有排斥性，即因为被告的不当竞争行为使得原告已经没有可能自行从事该商业行为，而本案中被告的行为并不会排斥原告拍摄续集的可能性，原告完全可以继续拍摄《人在囧途2》、《人在囧途3》……。所以，该案的损害结果难以界定，较难成立反法禁止的不正当竞争行为。

 

黄海东律师：

一、关于“人再囧途之泰囧”是否构成侵犯“人在囧途”片名著作权的问题

我认为不构成侵犯著作权。理由是：片名属于短标题。由于缺乏“最起码的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，以及以此相适应的智力创造性。”故各国司法实践均不承认简短的标题可以成为著作权法保护的范围。——详见王迁《知识产权法教程》（第三版）第36页。

二、关于“泰囧案”是否存在不正当竞争的问题

在现有资料来看，除非有证据证明“泰囧”制片方在宣传该片时故意将“泰囧”说成是“人在囧途”的续集，否则很难认定其构成虚假宣传的行为。理由是：最高院对《反法》的解释第八条　“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：　（一）对商品作片面的宣传或者对比的；”即“泰囧”制片方的宣传必须要达到片面且足以引人误解的程度方可认得为不正当竞争行为。不可否认的是本案中“泰囧”方确有搭便车的故意，但这种行为毕竟是一种商业上竞争行为，是否违反了《反法》中规定的“公认的商业道德”有待商榷。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，我们不能将商业道德和公民道德划等号，毕竟前者没有后者的高度。否则大家都是谦谦君子了。因此，个案中的“商业道德”认定应具体问题具体分析。

 

曾涛律师：

首先，两部电影的吸引人之处都在于“囧”字，两部作品通过不同的旅行线路尽显“无奈”之乐，观众看了均很开心，不同的表达方式均实现了娱乐大众的思想精髓，所以认定侵权过于牵强。

其次，关于不正当竞争行为的认定，适用第五条二款还是第二条都可以，但主要是侵权责任的承担方式是什么呢？如果是赔偿损失，损失如何计算呢？个人认为可以认定为不正当竞争行为，但仅承担消除影响的责任，毕竟还是要鼓励创作新作品满足消费者不断变化的心理需求和不断提高的审美水准。

 

许春明律师：

续写、续拍作品的合法性分析

在已有文学作品基础上续写，创作新的文学作品，古今中外，屡见不鲜。续写俨然是文学创作的一种常用方式，也产生了一批传世之作。《红楼梦》就被成功续写后四十回，可谓续写之经典。随着网络技术的发展和普及，因网络的交互性和开放性，兴起了网络作品的续写高潮。近几年来，在已有影视作品基础上续拍新的影视作品，也成为了我国影视界创作的新动向。

续写文学作品、续拍影视作品在法律上是否具有合法性，是否侵犯原作品的著作权或其他合法权益，一直是法律界讨论的问题。我国曾有《围城》与《围城之后》纠纷案，美国曾有《麦田里的守望者》与《六十年后——走过麦田》纠纷案和《飘》与《飘然而逝》纠纷案。近日发生的电影《人在囧途》与《人再囧途之泰囧》之间的法律纠纷已引起我国社会公众尤其是法律界的关注。续写、续拍的合法性问题再次进入公众视野。

我国现行著作权法中并无关于续写文学作品、续拍电影作品的明确规定，其他民事法律中更无相关明确规定。因此，对续写、续拍作品的合法性就需要根据续写、续拍作品的特征和续写、续拍行为的实质，适用我国民事法律中的相关规定和原则予以认定。对续写、续拍作品的合法性认定可适用的法律有著作权法和反不正当竞争法。

一、续写、续拍作品的著作权法分析

1、续写、续拍作品构成独立作品享有著作权。

首先，续写、续拍作品构成独立作品享有著作权应无异议。续写、续拍作品不是对原文学作品、影视作品的简单复制和抄袭，不是原作品的重复，而是在原作品的基础上，延拓主要人物、情节和时间空间环境所创作的新作品，是续写、续拍者独立创作的结果，能分离于原作而独立存在。根据著作权法的独创性要求，续写、续拍作品具有独创性因而享有著作权。

然而，享有著作权并不意味着就一定不会构成著作权侵权。续写、续拍作品与原作品之间的天然依附关系，导致未经许可创作的续写、续拍作品侵犯原作品著作权的可能性。

2、续写、续拍他人作品，一般不会构成对原作品著作财产权的侵犯。

续写、续拍不是对原作品的复制，也不是对原作品的改编、翻译、汇编等演绎，续写、续拍作品是以原作品为创作基础延拓人物、情节和时间空间环境所创作的新作品。例如，续写、续拍作品中的主要人物，一般是原作品中的主要人物，其性格、经历、社会关系也是基于原作品向前或向后延拓。因此，未经许可续写、续拍他人作品，不会构成对原作品复制权以及改编权、翻译权、汇编权等著作财产权的侵犯。当然，如果续写、续拍作品复述、引述了原作品的内容表达，又不构成合理使用，那就侵犯了原作品的复制权等著作财产权。

3、续写、续拍他人作品，并不必然构成对原作品保护作品完整权的侵犯。

续写、续拍作品与原作品之间的依附关系更多地体现在精神上的依附。如果续写、续拍作品粗制滥造、天马行空，主要人物的命运、故事的情节安排等违背原作品作者内心真实意愿，原作者会因此而感到精神痛苦，甚至导致对原作品的歪曲，有损原作品的声誉和作者的名誉。

各国著作权法均赋予作者对其作品享有一项精神权利——保护作品完整权，即允许他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。我国也不例外。但是，续写、续拍并不必然侵犯原作品的保护作品完整权。首先，续写、续拍不是对原作品的修改。其次，只有续写、续拍达到对原作品的歪曲，损害原作品的声誉和作者的名誉，危害原作品作者的人格利益的程度，才构成对保护作品完整权的侵犯。而现实的多数情况是，续写、续拍作品并未歪曲原作品，却是对原作品的成功延拓，甚至产生成功的续写、续拍作品反作用于原作品的情形。因此，唯有歪曲原作品的续写、续拍作品才侵犯保护作品完整权。

4、续写、续拍作品的名称可能构成对原作品名称的著作权侵犯。

续写、续拍作品一般沿用原作品的名称或其核心部分，如《某某某续集》、《某某某之二》等。尽管各国对作品名称是否受著作权法保护尚无一致规定。但根据著作权法的基本原理，作品不论其长短，因其表达的独创性而享有著作权。如果作品名称本身是具有独创性的表达，那该名称就独立于其标示的作品构成独立作品享有著作权。因此，如果未经许可，续写、续拍作品沿用享有著作权的原作品名称或其核心部分，就应认定其侵犯原作品名称之著作权。当然，对作品名称的独创性的认定是一件相当困难的事。

二、续写、续拍作品的反不正当竞争法分析

反不正当竞争法是包括著作权法在内的各知识产权单行法的兜底法。不违反著作权法并不意味着就合法，还应对其进行是否违反反不正当竞争法的分析。

如上所述，在著作权法下，续写、续拍作品具有较大的法律空间。多数续写、续拍作品不会构成对原作品著作权的侵犯，但是利用原作品的良好声誉获得利益的“搭便车”行为具有明显的不正当性，应予以制止。

续写、续拍作品对原作品的声誉具有较高的依附性。被续写的原作品多数为具有较大影响、享有较高声誉的知名作品，如对《围城》、《飘》的续写等。原知名作品中的主要人物、情节等往往已为读者、观众所关注、所熟知。作为知名作品的延续之作，必然会受到社会更多的关注，甚至快速取得与原作品相当的影响力，形成市场竞争力。这或许正是续写、续拍作品层出不穷的真正原因所在，也是原作品作者与续写、续拍者利益冲突所在。

1、可谨慎适用一般条款认定续写、续拍他人作品构成不正当竞争。

我国《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”通说认为，该条款是认定不正当竞争行为的一般条款，即明显违背自愿、平等、公平、诚实信用原则或公认的商业道德的行为构成不正当竞争行为，应予以制止。可见，未经许可续写、续拍他人作品，如明显违背自愿、平等、公平、诚实信用原则或公认的商业道德，可认定为不正当竞争行为。当然，适用该一般条款具有较大的自由裁量空间和不确定性。有关部门应采取谨慎态度。

2、续写、续拍作品沿用知名作品特有名称构成不正当竞争。

作品的名称在市场上具有识别作用。知名作品的特有名称因其作品的知名度和名称的显著性就有更强的识别作用。续写、续拍作品沿用他人知名作品名称的真实目的往往并不是歪曲原作品，而是利用原作品的良好市场声誉，这是一种典型的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第五条之（二）规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。该规定中“知名商品”应包含知名服务和知名作品。据此规定，如果符合下列条件，续写、续拍他人作品就构成不正当竞争：（1）原作品为在市场上具有一定知名度，为相关读者、观众所知悉的作品；（2）原作品名称具有识别力和显著性，易于与其他相同作品区分开来；（3）续写、续拍作品沿用原作品名称或其核心部分；（4）造成混淆作品来源，使读者、观众误认为与原作品为同一来源或具有一定联系。

综上所述，以续写、续拍作品的现实情况和我国现行法律规定分析，除特定情形外，多数续写、续拍作品并不侵犯原作品的著作权，但可谨慎适用反不正当竞争法一般条款认定为不正当竞争，对续写、续拍具有特有名称的知名作品行为应认定为构成不正当竞争。在立法层面上，对续写、续拍作品的规范具有较大的讨论空间，其目标应是充分平衡原作品作者与续写、续拍者的利益，并考虑作品的充分利用和广泛传播的社会公共利益。

 

商建刚律师：

我们可以从作品的修改权、保护作品完整权以及改编权的角度来讨论下这个案件：

一、修改权与保护作品完整权

修改权：我国《著作权法》第10条第1款第3项规定:修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。

保护作品完整权：我国《著作权法》第10条第1款第4项规定:保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

1.两者联系：

修改权与保护作品完整权同属一种权利的正反面，如果肯定修改权的独立存在价值，从正面来看，作者有权自行修改或者授权他人修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删、歪曲、篡改自己的作品。

如果否定修改权具有独立存在价值，歪曲和篡改本身也可以视为一种对作品的修改。

2.两者区别：

（1）实际上，保护作品完整权侧重保护作者的思想和观点与其作品所表达出来的思想和观点的同一性，作者将其思想和观点通过作品呈现在人们面前，他人不得进行歪曲和篡改从而导致公众对于作者的思想和观点产生误解；而修改权则侧重保护作者的创作自由，当作者的思想或者观点发生变化时，应当允许作者自行或者授权他人对其作品进行改动以维持作品与作者思想、观点的一致性。
    （2）侵犯保护作品完整权的行为一般时性质比较严重的行为，因为歪曲、篡改，往往带有对作者人格或者感情的曲解，甚至是丑化作者人格的行为；而修改权只是对作品内容的一般改动，不涉及作者人格。

（3）修改权能够控制的行为就只有那些既没有产生新作品,也不构成对原作品歪曲、篡改的修改行为了。这种行为只可能是对作品进行不涉及意思内容的细微变更。在现实中,对作品进行这种类型修改的人主要是报刊社和出版社的编辑人员,而对来稿进行文字性变更、修改是任何报刊社、出版社的日常工作。

而保护作品完整权。更多的侧重于作者的真实意思表达。如某评论家撰文对于重庆“钉子户”事件发表评论,同时批评了住户和开发商,而报社在刊登时删除了批评开发商的段落,这就改变了评论家在作品中表达的原意,会使读者误认为评论家完全站在开发商的立场上,由此会对评论家的声誉造成损害。对此行为,评论家凭借保护作品完整权保护自己的利益。

二、改编权与保护作品完整权

改编权：《著作权法》第十条第一款第二项规定：改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。

保护作品完整权：我国《著作权法》第10条第1款第4项规定:保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

1.两者联系：

改编权的财产属性，导致其对原作品的内容和表达改编的行为不可避免有改动。当这种变动在原作者认可、可以忍受的范围内时，两者“相安无事”。当改编的行为超出原作者承诺的范围或法律规定的范围时，两种权利即发生冲突。

2.两者区别：

（1）改编权是作者著作权中的财产权利，保护作品完整权是作者的精神权利。

（2）保护作品完整权的设定是以控制他人行为为主要目标，即作者只能被动地保护自己创作的作品，控制他人的歪曲、篡改行为。改编权兼具“主动行为的自由”与“被动的对他人行为的控制”的功能，作者可以自行改变作品，或者授权他人改变作品，使之具有新的表达形式，从而产生新的创作行为。保护作品完整权，是作者排除他人做出损害作者声誉、歪曲篡改作品行为的控制权；改编权是作者对自己的作品主动进行再创作，并排除他人在自己作品基础上进行再创作行为的控制权。

（3）改编权具有流动性（可以转让），保护作品完整权具有非流动性（不可以转让）。著作权法之所以这样规定的目的在于将保护作品完整权保留在作者手中，才能排除未来可能发生的任何伤害到原作品作者人格的歪曲、篡改行为。即可以对方不当的改编行为。

3.两者界限：

改编权和保护作品完整权的界限是改编行为有无忠实原著，尊重原作者的观点和情节，忠实原作者的精神实质。

这种界限需要合同双方当事人的合同约定和法律的规定。上海二中院审理《上海人在东京》一案中，原被告的合同没有关于改编权范围的约定，原告也未能举证证明被告对小说的改编已经达到了歪曲、篡改的程度。最终法院未支持主张侵犯保护作品完整权的诉讼请求。